失当 与规范：法 定法官原则的确立及展开
失当与规范：法定法官原则的确立及展开江 厚 良 徐
一、缘起：“从法定法官到选定法官”的改革
材料一 2003年6月5日，我国台湾地区颁布了《民事诉讼合意选定法官审判暂行条例》，同年9月5日起实施，并于2004年6月9日和2006年5月24日通过修正案，将条例施行期限延长至2008年9月5日。
当事人“合意选定法官”制度试行之初就引起了大陆学者的高度关注。有学者认为这一制度在大陆地区同样可行， 并将其写《民事诉讼法》修改建议稿。笔者认为，合意选定法官制度的推行对传统司法理论观点——大陆法系国家普遍遵循的法定法官原则提出了挑战。然而遗憾的是大陆地区不仅未从立法层面上明确法定法官原则，而且理论界对此也缺乏更为深入的分析和研究。因此，当务之急要从立法上继受和确立法定法官原则，废除与之不相符的规定和制度，在法院的设置、审判庭的设立和司法事务分配等方面，回应法定法官原则的要求。
二、溯源：法定法官原则的确立
（一）法定法官原则的理论支点
所谓法定法官原则（gesetzlichen Richter）是指负责案件审判的法官应当由法律予以规定。具体而言，就是在某一法律纷争诉诸法院后，法院应按照预先确定的案件分配一般规则将其分配给主管法官，法院不得专门任命某一法官来审理。也就是说，“法院的院长或其他任何人都不得按照对案件的审查而决定由某一法官主审，即使他认为（可能是正确的）该法官比其他法官更适合审理这一案件。” 笔者认为，确立法定法官原则的理论支点为人民主权原则和法治国原则。
1、人民主权原则。人民主权原则强调国家权力直接或至少间接来源于人民，从而构成了国家权力的合法性（正当性）基础，也意味着人民在国家权力中占据决定性的地位。司法权作为国家权力的重要一环，其合法性（正当性）源泉同样来自于人民。虽然司法权不能如同立法权一样必须由民众直接掌控（这是因为司法具备独立、中立等属性），但是，司法机关和司法工作人员受人民的委托行使国家司法权，必须反映人民主权的观念，必须遵循和体现人民的意愿，并向人民负责。具体而言，法院（法庭）的设置、其内部事务权限的分配以及法官审判权限的行使，都应遵循人民代表机关或由其授权机关制定的法律或规范，否则司法权和司法机关的合法性（正当性）的基础就会坍塌。
2、法治国原则。所谓法治国（Rechtssaat），即指国家依法而治，已成为现代法学界的共同语言，其核心要求在于“所有国家行为应依循客观而公开的法规范以为运行，并谨守法的分际” ，从而确保国家行为具有可预见性和可信赖性。时至今日，尽管形式法治国理念已被实质法治国理念所取代，但实证法律作为法治国运作的最主要工具依然不变，所以，形式法治国理当作为法治国理念的根本结构，而实质法治国理念主要是为了弥补形式法治国制度上的可能偏差。 就司法权而言，法治国原则的基本要素主要包括基本权利保护原则和法院保障原则。
（1）基本权利保障原则。人民基本权利的保障乃是现代法治国原则最主要的目标，因此，包括司法行为在内的国家行为除应符合形式实证法的规定外，还要求作为国家行为行使依据的法律规范应符合宪法保障人民基本权利的要求。现代法治国理念并非仅局限于对行政权恣意侵害人民基本权利的防范，而是扩展至对司法权和立法权的制约。依此，立法机关、司法机关及其工作人员在行使国家权力时，都应遵守法治国及其相关子原则的要求，以保障人民基本权利的实现。就司法权而言，在法治国原则下，其应当保障人民有依法定程序向法院提起诉讼，并接受公平审判，确保诉讼当事人法律上纷争或受损权利能得到有效解决或充分救济。虽然公平审判的实现有赖于程序和制度上的多种因素的共同作用，但是，法定法官原则的落实是其不可或缺的重要因素。落实法定法官原则的目的在于防范法律和事实以外的因素对诉讼个案承办法官产生不当影响，而使双方当事人在一不公平的审判程序中解决其法律上的纷争或救济其受损权利。由此可知，法定法官原则的落实乃是实现由法治国中人民基本权利保障所衍生出公平审判的要求。
（2）法院保障原则。法治国要求当国家行为侵害人民权利时，必须有独立的法院依法定程序提供广泛而有效的法律顾问救济途径，否则基本权利的保护就沦为空谈。具体而言，法院保障原则包括三个要素，即独立审判、依法定程序审判以及提供广泛而有效的救济途径。其中，审判独立是法院保障原则的核心。司法机关区别于立法机关、行政机关的一个重要特征是其必须基于中立、客观的第三方立场，解决诉讼当事人的法律争议或为权利受损的当事人提供救济。也就是说，法院或法官除受法律拘束之外，应当独立行使审判权。我国宪法明确规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”，即审判独立。法定法官原则的规范目的或意义在于可以事先排除任何可能会对裁判结果或承办法官独立性与客观性造成影响的因素，防止外界因素对审判的介入和干涉。虽然法官之事先法定不能提供构建独立审判环境的全部因素，但是，至少可以有效促进法院及法官的审判独立，确保诉讼双方当事人能够在公正、客观的审判程序中，解决其法律争议或救济其权利。
（二）法定法官原则的导出
法定法官原则首先在1791年的法国宪法中得到体现，其后在德国基本法、奥地利宪法、意大利宪法、日本国宪法及若干社会主义国家的宪法里得到确认。 但是，这并不意味着上述各国（地区）都以“法定法官”的字眼在立法中表述此项原则。事实上，只有德国基本法和法院组织法明文规定了“法定法官”原则 ，而其他各国（地区）通常是从相关法律条文中引伸出法定法官原则。比如，有学者援引日本宪法第32条和第76条第二项来说明该国的法定法官概念 ，而我国台湾有学者则从其“宪法”的第16条（诉讼权保障）和第80条（法官独立）导出法定法官原则。 从我国现行宪法条文来看，不仅没有规定法定法官原则，甚至对公民诉讼权的保障也缺乏相应的规定。那么，如何从现行立法中导出并确立法定法官原则？
法定法官原则的价值与功能，一方面要求以法定的形式明确法官的资格与选任，以防范任何人通过控制法官职位的赋予而改变法官中立的立场，最终影响裁判结果；另一方面强调法官对诉讼案件或司法事务的管辖权限必须事先以抽象的、一般的法律或规范予以明定，并确保该管辖权限不会遭受违法恣意地变更。概而言之，法定法官原则的核心价值在于维护法官独立性、中立性。由此，笔者认为，法定法官原则可由宪法第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”导出，即确立法定法官原则是审判独立的必然要求。当然，通过宪法或法院组织法的修改，直接确立法定法官原则的法律地位是根本性的解决之道。
（三）法定法官原则的内容
从字面上看，“法定法官”仅指诉讼案件的裁判者，即在诉讼个案中行使司法审判权，运用法律解决当事人纷争或者救济当事人权利的独任法官或者合议庭。但是，如此界定法定“法官”的范围是不够的。根据我国宪法第123条的规定，人民法院是国家的审判机关，即审判权的主体是人民法院，所以，执掌审判权的法院必须是法定的。从法院外部来看，当事人因纷争或权利救济诉诸法院，其诉诸对象为法院，而非法院内部审判业务庭，更非个体法官或合议庭，所以，当事人诉讼前要明确法院是否适格，即诉诸法院对个案具有法定的审判权和管辖权。从法院内部来说，案件分配或司法事务分配必须遵循事先制定法律规定或规范，比如，将案件分配至符合法律规定的审判业务庭，再依事先确定的一般性规则分配给相应的法官或合议庭。
因此，笔者认为，应当从三个层面上把握法定法官原则：在宏观上，表现为执掌国家司法权、具有组织法意义的法院；在中观上，表现为法院出于对审判效率、专业分工的考虑而于内部设置的各审判庭；在微观上，表现为于诉讼个案中行使审判权的独任法官或合议庭。
三、展开：法定法官原则在司法场域的具体落实
当诉讼案件根据法院组织法或相关诉讼法等有关管辖权规定被分配至特定法院，再由法院依据内部分配规则和机制将其分配给相应的法庭或法官（合议庭）时，该特定法院、审判庭以及负责案件审判的法官（合议庭）就取得了该案件的法定管辖权限。于此时，任何国家权力，包括司法权本身，都不得通过任何措施恣意变更或剥夺既定的管辖权限。透过司法的过程，就可发现法定法官原则在司法场域的落实包括三个方面：
（一）法院的法定——审判权与管辖权的划分
材料二 2007年1月18日，长春汽车产业开发区法院隆重揭牌。根据最高人民法院的批复，该法院属吉林省长春市中级人民法院的派出机构，行使基层法院职权，管辖汽车产业开发区内的一审刑事、民事、行政和执行案件。
材料三 在2006年“两会”上，全国人大代表李道民等32人提交议案，建议取消铁路运输法院等专门法院。其理由是部门、企业管理法院违反宪法规定，不符合《人民法院组织法》、《法官法》、《公务员法》的相关规定。
自1985年1月第一个开发区法院成立以来，全国已有20多个省、自治区、直辖市分别设立了40多个专门的工业园区、经济开发区、高新技术产业区人民法院， 设立开发区法院似乎成为一种“流行时尚”。由于在现行法律框架内缺乏基本的宪法和法律依据，设立开发区人民法院或类似法院的做法受到了学界的质疑。 一直以来，铁路运输法院的地位十分尴尬，不仅受到了学界的广泛质疑，甚至在法院系统内部也有许多人认为其违反宪法及相关法律的规定，建议予以撤销。事实上，基于法定法官原则，人民法院的设立与撤销均应满足“法定”的要求。
法定法官原则在法院层面的体现和落实应当包括两个方面，即审判权行使法定和管辖权划分法定。 其中，审判权行使的法定又包括外部和内部两个面向。外部面向就是宪法将审判权交由人民法院执掌，就不得将审判权的核心事项移转行政机关或其他组织，否则即违反宪法规定；内部面向则是审判权在法院内部的划分。在大陆法系国家，审判权法定涉及不同法院审判权内容的界定与区分，这是因为这些国家依据不同的法律事件设立了不同的法院。以德国为例，其基本法第95条规定：“为一般法律事件、行政、财务、劳工、社会法律事件，联邦设立联邦最高法院、联邦行政法院、联邦财务法院、联邦劳工法院及联邦社会法院为最高之法院。”这五种不同的法院体系代表着不同的权利救济途径或诉讼途径，意味着审判权内容的不同。对此，法律应当明文规定。由于我国大陆地区的法院未依审判权的不同进行分类，即未划分普通法院、行政法院等不同性质的法院分别行使各类审判权限。因此，在法院这一层次上，“法定”的事项主要包括设立或撤销法院的法定和法院管辖权分配规则的法定。
1、人民法院的设立与撤销之法定
宪法第124条规定：“人民法院的组织由法律规定。”这里的法律就是《人民法院组织法》。由此可知，各级人民法院作为国家审判权的行使机关，其产生、组织以及职权范围的确定均为全国人大及其常委会的专属立法权限，只能由其以法律的形式予以规定。但是，在具体实践中，诸如开发区人民法院之类的新法院设置都是报经最高人民法院批复同意的。《地方各级人民法院机构改革意见》（中办发［2001］9号）进一步确认了这一做法，规定“因特殊需要设置人民法院，由高级人民法院商有关部门同意后，报最高人民法院审批。”但是，笔者认为，由最高人民法院审批人民法院的设置违反了宪法的规定，背离了法定法官原则的要求，也侵害了全国人大及其常委会的专属立法权限。
作为专门法院的一种，铁路运输法院不仅没有象军事法院那样由宪法明确其专门法院的地位，而且也不同于海事法院和新疆生产建设兵团法院由全国人大常委会以决议的形式明确其地位和职权范围， 其成立的主要依据是1982年4月23日最高人民法院下发的《关于铁路运输法院办案问题的通知》。显然，铁路运输法院的成立同样存在着违反宪法和法官法定原则的问题。依法官法定原则，各级铁路运输法院应当由最高权力机关——全国人大及其常委会以法律或决定的形式予以撤销或确认。
因法院的设立与撤销涉及诉讼案件管辖权范围或管辖区域界限的更迭，多数国家都将其列为法律保留原则的适用范围，由立法机关决定，而不得交由司法机关自行决定。我国台湾地区学者吕丁旺认为，法院之设立“乃与人民权利保护之疏密，或与诉讼完结之迟速，均有密切关系，故应由法院组织法予以规定，尚不能由司法行政机关便宜行事，用保司法之独立。” 因此，笔者认为，基于审判独立的需要，对法院的设立与撤销以及法院既定管辖权限变更的决定权保留给立法权关，借以避免行政机关或上级法院通过新法院的设立，以变更现有法院的既定管辖权限范围，进而影响甚至干涉法院与法官对于诉讼案件的裁判。
2、管辖权分配规则之法定
制定法院管辖权的分配规则是为了避免在法无明文规定的情况下，各级法院自行决定管辖权限而产生的权限混淆与冲突。因此，对于诉讼案件管辖权的分配应当由立法者以法律的形式事先制定具有一般性、抽象性特征的规则。《人民法院组织法》和三大诉讼法分别对各级人民法院的管辖权限进行了分配，并明确了管辖权冲突的解决规则。由于开发区法院和铁路运输法院不属于宪法及法院组织法所确定的一级法院，其管辖权限必然与依据宪法和法律规定设立的普通基层人民法院或中级人民法院管辖权限发生重叠或冲突。因此，最高人民法院以批复或其他形式将依法由基层人民法院或中级人民法院管辖的部分案件，划归开发区法院或铁路运输法院管辖。 基于法定法官原则的要求，最高人民法院的这种对法定管辖权限的重新分割，不仅直接违背了法院组织法和三个诉讼法的明确规定，而且也实际侵犯了全国人大及其常委会对诉讼制度的专属立法权。
（二）审判庭的法定——专业审判庭的设置
材料四 2007年11月20日，贵阳市中级人民法院成立了环境保护审判庭，其主要职责是依法审判涉及“两湖一库”水资源保护、贵阳市所辖区域内水土、山林保护的排污侵权、损害赔偿、环境公益诉讼等类型的一、二审民事、行政、刑事案件和相关执行案件。 据悉，这是全国第一家环保审判庭。
当前，各地设立类似环境保护审判庭等专业法庭的改革此起彼伏。比如，许多法院设立了少年审判庭（未成年人案件综合审判庭） ，有的法院还设立了计划生育法庭 、消费纠纷法庭等 。那么，这种繁花似锦的专业审判庭改革是否符合法定法官原则的要求呢？从比较法的角度来看，大多数国家都将法院内部审判庭的设置以及法官的配置划入法院自为决定的权限范围。以我国大陆地区为例，《人民法院组织法》第23条、第26条规定中级人民法院和高级人民法院“根据需要可以设其他审判庭”。 一方面，该规定明确了各级法院设置专业法庭的容许性；另一方面，“根据需要”的不确定性和模糊性又在一定程度上授予了各级法院广泛的自由裁量权，使其可以视具体情形而自行决定是否设置专业法庭。正因为如此，各地法院才会竞相设立诸如环境保护审判庭之类的专业审判庭。
对此，笔者认为，依据法定法官原则，各级人民法院有设立专业法庭与否的自主决定权，但是，却无权决定设立何种专业法庭。也就是说，专业法庭的管辖范围、名称等应当由立法者以法律的形式予以规定，各级法院只能决定是否设立法定的专业法庭。德国就事先以法律的形式限定了各法院可以设置的专业法庭类型，并明确列举其所应管辖的诉讼案件。比如，德国法院组织法第74条规定，地方法院内部所设置的国安法庭，其主要审理刑事诉讼案件，而且仅限于德国刑法所规定的发动侵略战争罪、危害民主法治国体罪、危害国防罪、禁止结社罪等性质的刑事诉讼案件。由此可见，德国法院无权自行创设或决定法院组织法未明确规定的专业法庭类型及其诉讼案件的管辖范围。
基于此，笔者认为，为避免各级法院自行创设专业法庭过多、过滥，维护司法改革的严肃性和权威性，应当将专业法庭的设置重新归位于法院组织法，由立法者事先详细规定各法院可以设置的专业法庭的类型和名称，以及其所管辖的诉讼案件性质、类别，禁止自行创设法定类型以外的专业法庭。然而，从我国的实际情况来看，不仅一些专业法庭的设置没有法定，甚至连行政审判庭的地位都未得到法院组织法的确认。此外，审判庭的撤销也应由立法者决定。以此为标准，我们就会发现，在2000年开始的全国法院机构改革中 ，取消法院组织法明确规定的经济审判庭不仅违反了法定法官原则，而且违反了法院组织法的明确规定。
（三）法官的法定——诉讼案件的分配
材料五 山西省高院独创的让案件双方当事人在电脑上现场选法官的方式，避免了“暗箱操作”嫌疑。
材料六 从2005年7月开始，河北黄骅市法院试行《申请执行人选择执行法官制度》。这一制度的核心是改变以往执行案件承办法官由庭长指派的“包办婚姻”做法，而按照申请执行人自己的意愿确定执行案件承办法官的“自由恋爱”做法。
当特定诉讼案件的管辖法院确定后，需要进一步确定的是该案件应如何分配给法院内部的审判庭以及具体承办法官，这就涉及到了诉讼案件在法院内部的分配。由于我国大陆地区法院的案件分配缺乏统一的操作规范，不同的地区、不同的法院采取了不同的程序和规则。同时，该领域也是司法改革的一个热点。比如，有的法院采取抽签或电脑随机分案，有的法院推行当事人选法官的改革，多数法院则由庭长分案，导致案件分配出现诸多乱象。在笔者看来，不论是“承办法官庭长指派”，还是“当事人选法官”，抑或“电脑选法官”，都不符合法定法官原则的要求。
诉讼案件的内部分配包括两个层次：一是法院将其受理的诉讼案件按照一定规则分配给审判庭，二是接受诉讼案件的审判庭将该事务分配给所隶属的法官。前者涉及法院内部审判庭的设置及其管辖权限的划分，后者则是诉讼案件在法官间的分配。对于前者，如前所述，以法律的形式明确各审判庭（包括民事、刑事、行政及专业法庭）的设置及其管辖权限范围即符合法定法官原则之要求。对于后者，按照法定法官原则的要求，应当以法律的形式明确事务分配的决定组织形式、决定程序、决定事项内容等。这是因为法院内部对其受理的诉讼案件所进行分配是法定法官原则能否得到有效落实的关键。一方面，案件分配决定了在诉讼个案中具体行使审判权限的法官；另一方面，这一过程又最容易受到外界因素的干涉，影响和制约法官的独立审判。所以，有必要按照一般性操作规范，对各审判庭及其法官的案件管辖权限进行了事先确定，以避免因其他权力因素的介入而恣意变更承办法官，进而影响或侵害诉讼当事人的权利。
从比较角度来看，不同法系的国家和地区案件分配制度的区别较大，但是都设计了较为精细而严格的分配程序。比如，德国法院组织法第21条规定，各级法院应设置主席团（Pr鋝idium），由其负责决定所属法院司法事务的分配。综合该法律条文各项内容来看，主席团的职权包括决定法院内部裁判庭的组织、指定侦查法官、规制代理次序以及分配司法事务，而且相关事务分配及该计划内容的决议与制定，应当在事务年度开始前，适用于全年度。 即在每个司法年度前，法院主席团就尚未发生的司法事务制定年度分配计划，该计划列出每一分庭的法官名单以及分配给该分庭的案件类型。我国台湾地区的法院组织法第79条规定：“各级法院及分院于每年度终结前，由院长、庭长、法官举行会议，按照本法、处务规程及其它法令规定，预定次年度司法事务之分配及代理次序。办理民、刑事诉讼及其它特殊专业类型案件之法官，其年度司法事务分配办法，由司法院另定之。”1999年12月7日“司法院”发布《法官会议实施要点》，规定各法院设置法官会议负责决议法官年度司法事务的分配、代理次序及合议审判法官配置等事项，并明定了事务分配决议的程序。
从德国和我国台湾地区的实践来看，法院对其所应负责的司法事务的分配，应由各法院所属的法官以“自治”方式予以议决。这是因为事务分配属于细节性、技术性事项，而且受各法院受理案件的多寡、法官的多少等因素的影响，因而不可能由立法者统一确定分配标准。但是，这并不意味着立法者完全不得介入事务分配。事实上，立法者应当对决定事务分配的组织形式、人员结构、分配程序和分配原则等事项加以规范，而不允许各法院自行创设。
对照上述分析，现行的庭长分案制无疑违反了法定法官原则，而诸如“电脑分案”、“当事人选法官”之类的改革，同样也不符合法定法官原则的要求。“电脑分案”等随机分案制度，“只是提供一个更为公正的外观，即确保形象公正，以尽可能消除公众的猜疑，但并不能从根本上防止司法不公。” “当事人选法官”、“合意选定法官”对于提升诉讼当事人程序主体地位或其程序利益的保障并无太大的帮助，相反其导致外界因素干预法官裁判的可能性却大幅提升。因此，笔者认为，法院事务分配改革的终极目标，应当参照德国和我国台湾地区的做法，由立法者从宏观上明确事务分配的组织（如建立“法官会议”等法官自治组织）、程序和原则，法院则严格按照立法者的规定分配其所管辖的司法事务。
四、结语：建议与展望
一直以来，法定法官原则为理论界和实务界所忽略和漠视，因此，在司法实务运作上，尤其是针对法院诉讼案件管辖权的分配上，存在着诸多与法定法官原则要求明显违背的措施与规定，比如，新法院的设置、专业法庭的组建、当事人选法官等。种种乱象的直接后果是极大地损害了司法的权威性和司法结构稳定性，最终侵犯了人民权利。所以，笔者认为，今后修改法院组织法时应当以法定法官原则作为修法的规范基础，从组织法的高度确立法定法官原则的法律地位，明确由全国人大及其常委会决定人民法院的设立或撤销，以法律的形式确定各级法院应负责管辖的诉讼案件类型、专业法庭设置的标准以及可以设置的类型，并就法院司法事务的分配，尤其是诉讼案件分配的决定权限、决定组织以及决定程序等事项做出详细的规定。
（曾获全国法院系统学术讲座会二等奖） 此文甚好，赞。可惜权利来源于人民是个假设或假象。 转帖还是原创？
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