试论量刑自由裁量权及其规制
haiping按：这是本人已发表的一篇旧文，自以为是心力之作，念法律版人气寥落，特发上来请书友批评指正，并愿渐聚人气！试论量刑自由裁量权及其规制
陈海平
[内容摘要：我国刑事立法没有赋予法官在量刑上的自由裁量权，但是量刑自由裁量权的在司法实践大量存在却是不可回避的。立法与实践的分野使长期摇摆于两个极端之间的量刑自由裁量权既不稳定也不安宁。承认并规制是对待量刑自由裁量权的理性态度。
关键词：量刑；自由裁量权；量刑自由裁量权
[量刑是法院刑事审判活动的主要组成部分，也是整个刑事诉讼程序的重要环节。刑事审判活动包括定罪和量刑两个方面，实现定罪的准确与量刑的适当，是现代法治社会对整个刑事审判工作的两项基本要求。就刑罚裁量而言，法官能否在正确定罪的基础上，合理、正确地行使量刑自由裁量权，从而准确、适当地裁量刑罚，就成为体现公正，实现正义，保障权利和维护法制统一的关键所在。
一、量刑自由裁量权的内涵
自由裁量权是一种权力，这种权力是法官职业所固有的，使其能在多种合法的选择中自由地选择其一的权力。自由裁量权可以克服法律之抽象性、滞后性及模糊性。量刑自由裁量权，是指在正确认定犯罪的基础上，法官在刑法规定的法定刑刑种及幅度内确定宣告刑的一种裁判决断权，其实质是法官在法定刑幅度范围内，对犯罪人酌定刑种、确定刑罚及轻重的一种权力。法官的量刑自由裁量权源于法官的裁判职权，法官的责任就是当法律运用到个别场合时，根据其对法律的诚挚理解来解释法律。美国著名大法官本杰明•卡多佐就曾说过，“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械，会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的疑点和错误” 。量刑过程是一个包括认知、心理、逻辑等多种因素的法律操作过程，法官作为这一司法过程中的主体，不仅需要而且必然需要主动地参与到这一过程中并发挥其主观能动性，在法律规定的量刑幅度内去裁决量刑，这种自由审酌量刑的权力，是专属于法官的职权。
二、徘徊于“不羁”与“羁绊”之间的量刑自由裁量权
我国刑法实行相对确定的法定刑制度，与某种具体犯罪相对应的法定刑往往弹性较大，这同时也就意味着法官拥有较大的量刑自由裁量权。在很多西方法治发达国家，法官的自由裁量权既受到法律的严格约束，同时在法律范围内法官拥有绝对独立的自由裁量权。与此不同，我国法官在量刑上的自由裁量权却模糊不清，一方面立法没有明确承认和授予法官自由裁量权，但立法上法定刑幅度过宽的现实却使法官在量刑上拥有较大的自由裁量空间成为既有事实。另一方面法律又没有在此空间内赋予法官完全独立的裁决权力，反而建立了复杂的监督体制和法院的领导体制来制约法官的裁判行为。简言之：法官在量刑上的自由裁量权在法律地位上处于“名不正言不顺”的尴尬境地；在实际运作中往往又徘徊于“不羁”与“羁绊”之间，摇摆于“过度自由”与“难以自由”之间。
（一）“不羁”的量刑自由裁量权
量刑自由裁量权的“不羁”主要表现于以下几个方面：
首先，法官量刑的结果由于享有“自由”而不受或少受评价，进而诱使法官在裁量刑罚时极为“自由”。现行的综合估量式量刑法，法官完全凭着自身的司法经验、法律素养、认知水平来进行量刑裁断，在这种情况下，相同或相类似的案件可以出现完全不同的量刑结果，只要在法定幅度内就属于“合法”的、“正确”的。“如故意杀人罪，其法定刑既可以是死刑，也可以是无期徒刑或10年以上有期徒刑。情节较轻的，还可以是3年以上10以下有期徒刑。而对于哪种情况下是死刑，哪种情况下是无期徒刑，哪种情况下是10年以上有期徒刑，没有具体规定，由法官自由裁量，如果是情节较轻（在此姑且不论“情节较轻”的解释上的自由裁量权）的，则由法官在3年以上10以下的相对幅度内自由裁量。现行法律框架内，但凡“合法”、“正确”的量刑结果基本上都不会受到否定评价 ，正如有论者所言：“只要在法定刑的幅度内量刑，就不能认为违背了罪刑法定原则，如果说有错误的话，只能归罪于立法。” 既然法官的刑罚裁量只要求在刑事实体法上保持“合法”、“正确”即可，那么法官在量刑上是很容易胜任的。刑事法官便在法定量刑幅度内“大胆”的“自由裁量”刑罚，顺带办个把人情案、关系案也就在所难免，既然在3到5年有期徒刑的幅度内判处刑罚均属“合法”，那么干脆收受甚至索要关系人的钱财，根据“情况”少判或多判1、2年又何乐而不为？
其次，法官借助量刑裁量上的“自由”，与侦查、控诉机关大力“配合”，将错就错，迁就量刑 。在司法实践中，被告人在被宣判前，由于诉讼拖延等原因，普遍存在实际被羁押期限已超过其犯罪本身应受到的刑罚期限的情况，如本该判处拘役或一年以下刑期的被告人，却已被关押了一年甚至更长的时间。对此类现象，从全国各地的审判情况来看，极少有法院判决的刑期少于被告人实际被关押的时间，针对关押期限过长，而被告人具备的法定从轻、减轻处罚情节已无法在量刑刑期上体现的情况，人民法院往往采取免予刑事处罚、判处缓刑或者已羁押多久就判处多久刑期的办法，予以“变通”，使罪刑相适应原则变成了“刑期与羁押期限相适应”的“原则”。这便是公检法无原则“配合”，互相照顾，因诉讼拖延而导致的“量刑迁就”现象。
再次，对于一些比较轻微的犯罪，利用“自由”裁量之便，滥施“轻刑”。司法实践中，对于一些比较轻微的刑事案件，尤其是时界年底进行结案“大会战”时，出于降低上诉率的考虑，法官在量刑时往往按照被告人已实际羁押的期限判处刑期或者处以缓刑，基本上都能实现“当庭释放”，如此，对公诉机关来说，被告人被定了罪，控诉是成功的，而对被告人而言，能够回家过年那是再好不过了，可以说这种量刑使控辩双方“皆大欢喜”，这就是在很多基层法院备受欢迎的“轻刑主义”。
（二）“羁绊”中的量刑自由裁量权
量刑自由裁量权的“羁绊”主要表现于以下几个方面：
首先，静态的司法体系和动态的司法过程对量刑自由裁量权均施以严格牵制。在人事体制上，法官的产生是先由各级党委组织部确定而后由各级人大及其党委会选举或任命；在物质分配上，维持法院运行的资源都来自政府的财政支持；在领导体制上，法院对外要接受各级政法委员会、各级党委、政府和人大的领导，内部也由层级分明的各式各类的“长”组成近乎“垂直”的领导体系；在监督体制上，法院外部有各级人大，检察院，政府、政协及新闻媒体的监督，内部有审判委员会和审监庭的监督；在监督方式上，有一年一次或数次或数年一次的执法大检查，也有人大及其常委会的个案监督，以及林林总总的再审和抗诉。在如此复杂的司法体系中，诸多权力的牵制模糊了法官自由裁量权的存在。一个法官在确定判决时，出于端稳“饭碗”的担心需要考虑各种各样的“关系”，一个法院院长在各种案件的裁判书上签字时，出于“仕途”的担心不得不考虑案件与某个领导、某个部门的千丝万缕的联系。这种情况下，法官“自由”裁量刑罚对法官来说几乎是一种 “不道德”的过高要求。
其次，司法不独立的现状下，对于侦控机关的侦诉拖延，将错就错是法官最理想的选择。因侦控机关的诉讼拖延，导致对被告人应当判处的刑期短于实际羁押的期限，在司法实践中极为常见。法官在审理这种案件时，其内心很清楚被告人该判什么样的罪，该处多长的刑期。但是，在具体到量刑时，面对诉讼拖延带来的问题，法官往往将错就错，迁就量刑，往往以适用缓刑、免刑或者处以与实际羁押期限接近的刑期等办法进行变通，而不会判处被告人少于实际关押期限的刑期。之所以如此处理，根本原因就在于这种处理对于法官和法院而言都是“最明智”的选择。其一，这样处理体现了三机关的“配合”，顾及到了执法同行的面子，同时也给自己避免了诸多“麻烦”。如法官裁量的刑期少于实际关押期，可能招至公安司法机关以及被告人的责难，侦诉机关会认为法官有意袒护被告人，检察机关甚至可以以“量刑畸轻”这个非常冠冕堂皇的理由抗诉，这对于非常看重上/抗诉率、改判率的法院和法官而言都是不希望发生的；而被告人也会拿着判决书找法官“讨个说法”、求法官“做主”。如此，法官“多一事不如少一事”，便迁就于诉讼拖延，将错就错，只好违心的确定刑罚。其二，法官不愿出现国家赔偿的情况。判处刑期少于实际羁押期限，超过部分便是非法羁押，按照国家赔偿法的规定，当事人有权利就此提出国家赔偿请求，当事人如果索赔，就要涉及到追究公、检、法三机关办案“超期”的责任问题。据此，法官只好多一事不如少一事，迁就量刑。
再次，法官不独立的现实和法院内部审判考评制度的不科学，促使法官在量刑时难以凭“良心”“自由”裁量。由于法官的不独立，法官在具体案件的定罪量刑中，无独立裁断的权力，往往要受制于庭、院长的和审判委员会的制约，不得不接受大量的“指导”，只能作为判决书的制作者和宣读者。对审判工作进行考评，是当前法院管理中比较流行的做法，但是由于其考评制度的欠科学，如一些法院片面强调限制上诉率、过分强调改判率，导致一些法官不得不采取种种手段，通过“轻刑化”处理“乞求”当事人不上诉或变相剥夺（如千方百计的“调解”）当事人的上诉权，从而使上诉率和改判率降下来。
综上所述：法官的量刑自由裁量权陷于这样一个困境：要么“自由裁量权”“过大”，呈现出“无法无天”的失控局面；要么“自由裁量权”严重不“自由”，法官的刑罚裁量权沦为各种利益的“博弈工具”，“自由裁量”名难副实。
三、精心培育量刑自由裁量权：量刑“裁量权”要“自由”，亦要“有限自由”
自由裁量权从来就不是绝对的，即使法律明确赋予法官自由裁量权，它也不可能是绝对的。法官的绝对裁量权也意味着绝对的腐败。法律在赋予司法机关权力的同时，亦对他们进行了约束，即使最大的自由裁量权，也局限于产生它的法律框架内。因此，自由裁量权是有限的裁量权。量刑自由裁量权犹如一把“双刃剑”，既有积极的一面，也有消极的一面。运用得当，不仅有利于发挥法官的主观能动性，以正确裁判个案、实现司法公正，而且有利于实现刑罚的个别化，充分发挥刑罚的价值和功能；运用不当，就会削弱刑罚的作用，破坏司法公正，成为司法腐败的温床。
我国立法虽然没有明确承认和授予法官量刑上的自由裁量权，但我国量刑实体法的“粗放”性特征导致法律规范不详、弹性极大、可操作性差的问题比比皆是，法律空白、法律规则之间的冲突也时有出现，这使得我们的法官实际上拥有着尽管“来路不明”但却是西方诸国法官所无法比拟的巨大自由裁量权。过大的自由裁量权可由法官的随意性拓展为司法专横，滋生以权谋私、枉法裁判等腐败现象，使“权力游离了实质主体的意志，而成为形式主体牟取私利的商品”。 更值得注意的是，由于缺乏对自由裁量权的正确认识，这种较大的自由裁量权没有被合理有效的控制。因此，对于我国法官量刑自由裁量权，理性的态度只能是：先承认使其“名正言顺”，而后采取措施规制其滥用，保证其顺畅运行。
（一）明确承认量刑“自由裁量权”，实现“真正自由”
我国法官世纪享有的量刑自由裁量权是可以说是“无名无分”的，这种自由裁量权的运行事实上也是“不健康”的：要么“无法无天”的“自由裁量”，酿成司法腐败之洪流；要么屈服于种种司法潜规则的强势“羁绊”和“指引”，法官裁量刑罚的“自由”名存实亡，成为利益博弈之工具。究其原因，一者因为这种“来路不明”的自由裁量权“名不正，言不顺”，所以备受司法潜规则的“羁绊”；二者，这种事实上的自由裁量权也实在“太过霸道”，少受约束故难掩其“豪放不羁”之本来面目。所以，对于量刑自由裁量权，我们首先必须明确承认，使其从“幕后”走向“台前”，保障其“自由”的尊严，
在立法上明确承认法官的量刑自由裁量权，赋予法官量刑自由裁量权在技术上很好处理，但是问题是如果法官享有的量刑自由裁量权存在着被各种各样的“长”们“染指”的可能性，那也难脱其目前正在遭受的困境，一样“难以自由”。所以，在立法上赋予法官量刑的“自由”裁量权的同时，必须赋予其“独立”的裁量权，明确要求法官仅仅依据事实和法律独立的进行刑罚裁量，不受任何非由法律规定的外在约束，这样，法官量刑自由裁量权才能逃离被“羁绊”的境地，走向“真正自由”。当然，这种“独立”、“真正自由”的自由裁量权还有待我国司法改革的整体性制度安排，任重而道远。
（二）实体制约：科学衡定实体规范，为量刑自由裁量权划定边界
马克思曾经说过：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想” 。由于立法技术上的粗疏，现行刑法尽显“粗放”的特征，集中表现就是法定刑幅度过宽，同一的犯罪行为，跨越多刑种如同时包括有期、无期徒刑、死刑的规定极为常见，同一刑种的超宽幅度如“3年以上10以下有期徒刑”、“10年以上有期徒刑”的规定比比皆是。这种“粗放”性立法在留给法官极为广阔的自由裁量空间的同时，也带给法官操作上的极大困难，使其自由裁量权难以真正“自由”。科学衡定实体规范可以从以下三个方面着手：首先，分解量刑幅度。必须从法定刑的总体结构上进行综合平衡，使各个刑种、刑度的设置布局合理、轻重协调，合理设置刑度和刑格，减少法定刑幅度跨度过大的问题。其次，相对明确模糊概念的内涵与外延。尽可能明确“情节较轻”、“情节严重”、“情节特别严重”、“情节特别恶劣”等模糊概念的具体情形，通过立法行为来实现这类模糊概念明确化，对其内涵加以相对明确的限定。再次，尽快制定我国的“量刑指南” 。在量刑上，立法权与司法权之间此消彼长的关系具体表现为立法的明确化与限制法官自由裁量权之间的剧烈冲突。量刑指南的制定可在一定程度上协调实体法难以进一步明确化和法官量刑自由裁量权过大的矛盾。制定我国量刑指南，可以考虑在立法机关的牵头下，会同检察机关，参照法院的裁判先例，基于社会转型期对效率特殊追求的考虑可吸纳法学理论工作者和法院参加，群策群力，共同制定出裁判的量刑指南。考虑到量刑规定的权威性和规范的明确化都要兼顾，宜由省级立法机关出面组织检察机关、法学理论工作者和法院共同制定出一套适用于该省级区域内的量刑指南。
（三）程序规制：适当限制量刑“自由裁量权”，走向“有限自由”
事物往往具有双面性，量刑自由裁量权“过大”会导致立法权旁落、司法可能擅越立法；法官过度地以自己的刑罚价值观影响量刑，其结果必然导致程度不同的量刑不当、司法不公甚至司法擅断、量刑畸轻畸重，如此，则不仅会影响到刑罚目的的实现，而且可能造成刑罚目的的本末倒置——本用以保护人民的刑罚手段可能蜕变为破坏公民基本人权的手段。因而，就世界范围而言，“适度限制法官的量刑自由裁量权，已成为各国包括我国刑事立法的趋势及其刑事立法改革的重大目标之一。”
美国前联邦法官Marvin E•Frankel曾说过：“在制作判决中法官的几乎不受抑制的广泛权力是令人恐怖的，对于一个忠实于法治的社会也是难以忍受的” 。量刑“自由裁量权”也决不意味着法官在量刑幅度内任意用刑、恣意妄为，“绝对的权力绝对导致腐败”、“没有监督的权力必然走向腐败”，作为司法权力之一的法官量刑自由裁量权，对其进行适当制约是必须的。防止其“不羁”个性的过分张扬，采取适当的措施进行“管束”，保证其“自由”得“适当”。制约法官量刑的自由裁量权可以在细化量刑幅度的“硬制约”的基础上通过一系列具体程序的“软制约”来实现。量刑幅度的细化，使法官“自由”裁量的范围受限，“越限”即为违法，法官要受到法律的否定评价。量刑指南基本上可以保证量刑自由裁量权“大错不犯”，但这种相等确定的法定刑还是难免为量刑自由裁量权“小错不断”留下余地。因此，通过程序对量刑自由裁量权进行制约就成为必须。法律程序从功能上看，具有抑制行为随意性和随机性的特点，它通过程序防止和克服行为的人格化。这可以构建一系列的程序来实现：如公开审理使得社会监督之下的法官随意性被限制；回避制度可以避免法官处理案件时因与自己有利害关系而循私枉法；法学家和新闻舆论工作者的监督也会对法官自由裁量刑罚的行为形成一定的舆论压力；量刑结论和理由的公开将法官的量刑过程公诸于全社会，使其“自由裁量”的结论接受受到全社会的审视与评价，并可通过具体制度将这种评价与法官个人的荣誉及具体利益相衔接。如此等等的程序制约自然会使法官万分“珍视”这份裁量“自由”。通过这种“软硬兼施”的综合制约，量刑自由裁量权就会“安分”的为实现量刑公正而服务。
本文原载于 《河南科技大学学报(社会科学版)》2007年02期 首先应该肯定的是楼主的问题意识，在司法实践中，我也碰到过许多类似这样处理的案件，明明可以判缓刑的案件却因为犯罪嫌疑人被羁押而判了拘役。这当然是法官滥用裁量权的体现。
其次呢，楼主的学术功底应该加强一下。这篇论文的摘要的第一句话“我国刑事立法没有赋予法官在量刑上的自由裁量权”恐怕没多少人同意，据我所知，在我国刑法分则中只有少数几种情形下法官才没有裁量权，譬如“绑架杀人或致人死亡的，处死刑”，这种情形下法官是无法裁量的，除非有应当从减免的法定情节，但凡分则罪名有刑度规定的，法官理所当然享有裁量权。
我记得，德沃金曾区别“强式意义上的裁量”和“弱式意义上的裁量”，楼主应该是没有注意到这两种裁量之间的区别。
另外，第二节的第一段写道：“一方面立法没有明确承认和授予法官自由裁量权，但立法上法定刑幅度过宽的现实却使法官在量刑上拥有较大的自由裁量空间成为既有事实。”这个句子的意思我真搞不懂，仔细斟酌一下，大概就是这个意思：“一方面你是男人，但你不是男人。”
以上意见，请楼主指正！
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