行政程序正当的基本问题
中国内地首部地方性行政程序规定《湖南省行政程序规定》于今年4月18日正式对外公布，被称作“行政程序法在湖南试水”，引发了社会各界热议。笔者也想谈谈对行政程序正当的个人看法。一、行政程序正当的含义、原则和标准
对于行政机关及其执法人员而言，行政程序这一概念并不陌生，因为自1989年以来，我国先后颁布实施了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、立法法和行政许可法等多部重要的程序性法律，使我国行政程序制度建设取得了长足进展，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，程序意识日渐增强，特别是对实施具体行政行为的执法人员来讲，“遵守法定程序”已经是耳熟能详的执法规范要求。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，首次将“程序正当”列入依法行政的基本要求，党的十七大报告提出“建设法治政府”，更是对行政程序提出了更新、更高的要求，可见程序正当是行政行为合法的保障，是推进依法行政，建设法治政府的基本要求之一。
行政程序，是指行政主体实施行政行为时应当遵循的方式、步骤、顺序和时限。行政程序按调整范围可分为内部行政程序和外部行政程序，内部行政程序是指实施行政行为时，行政主体内部或者行政主体之间应当遵守的程序，而外部行政程序是指实施行政行为时行政主体与行政相对人之间应当遵守的程序；行政程序根据行为性质可分为抽象行政行为程序和具体行政行为程序。行政程序的主要作用：一是促使行政过程民主化；二是促使行政决定理性化；三是提高行政效率。四是遏制腐败；五是减轻行政监督的压力。从目前大多数国家行政程序法确立的基本制度来看，主要涉及情报公开制度、告知制度、听取陈述申辩制度、职能分离制度、不单方接触制度、回避制度、决定记录制度、说明理由制度、时效制度、救济制度等，都是侧重于外部执法程序，而且以“公开”和“听证”制度为核心。我国《全面推进依法行政实施纲要》对正当法律程序做了如下规定：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。”可见，我国现阶段程序正当的核心要求是“公开”、“合法”、“参与”和“回避”，也是侧重于外部程序的。
行政程序在行政行为中是无处不在的，而且不同行为，针对不同的行政相对人，可以选择采取的程序不同，实现程序的方式也不同，例如：送达程序，基于民事诉讼法的规定，就有5种送达方式供选择适用，所以说，再完备的行政程序法律制度，都不可能穷尽一切程序和实现程序的方式，行政程序是否正当要结合时空条件来判别，这是用“正当”来形容“程序”原因之一，因此，程序正当要靠基本原则来规范。结合《立法法》、《行政处罚法》、《行政许可法》等法律的规定，笔者认为程序正当应当符合下列原则：（一）合法原则：行政机关应当依照法律、法规、规章，在法定权限内，按照法定程序实施行政行为；（二）公正原则：行政机关实现行政程序应当平等对待行政相对人，采用的程序措施应当有利于最大限度地保护相对人和利害关系人的合法权益；（三）公开原则：行政机关应当向行政相对人公开行政行为的依据、程序和结果；（四）参与原则：行政机关应当为相对人、利害关系人提供参与行政活动的必要条件，并采纳其合理意见和建议；(五)效率原则：行政机关行使职权，应当遵守法定时限，积极履行法定职责，提高办事效率；（六）信赖保护原则：非因法定事由，并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已生效的行政决定，因国家利益、公共利益或者其他法定事由必须撤销或者变更的，对公民、法人或者其他组织遭受的财产损失依法予以补偿。
根据上述原则，具体到单个行政行为程序是否正当，应当有一个基本判断标准。抽象行政行为程序正当，可以用两条基本标准来衡量，一是行为过程民主，让调整对象参与；二是行为结果公开，让调整对象知晓。具体行政行为程序正当，可以用下列基本标准来判断：（一）行政主体具有法定的身份和管辖权；（二）行政手段客观、公正、公开；（三）行政主体提供机会让相对人充分参与到行政活动中，并充分听取和采纳其合理意见；（四）行政主体在法定的期限内完成执法过程，作出符合法定形式的行政决定；（五）在作出行政决定的同时告知相对人的救济途径；（六）采取合法、适当的方式将行政决定送达相对人和利害关系人。只要把握了上述标准，一般不会出现直接影响行政相对人合法权利的程序错误。
二、目前行政程序存在的主要问题
通过学习《湖南省行政程序规定》，结合实际，个人认为目前行政程序还存在系列问题，而且这些问题的存在，直接影响行政相对人的实体权利，使多数行政机关的具体行政行为离法治化、程序化、规范化、制度化的要求甚远。
（一）注重具体行政行为程序，轻视抽象行政行为程序
因为现行程序法律对违反法定程序的具体行政行为设定了法律后果，如；《行政处罚法》第三条第二款规定“没有法律依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，《行政许可法》第六十九条规定“违反法定程序作出准予行政许可决定的”可以撤销行政许可，《行政诉讼法》第五十四条规定人民法院对“违反法定程序的”具体行政行为判决撤销。因此，自1996年以来，行政机关的具体行政行为程序逐步规范，特别是工商等执法大户对具体行政行为程序相当重视，目前，各级工商机关的执法程序已经基本规范化，程序不规范现象主要发生在基层派出机构。但是，与此形成鲜明对比的是抽象行政行为程序却一直遭受“冷遇”，《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等在规定法律、法规、规章的制定程序时，都没有设定程序违法的法律责任。特别是法律、法规、规章以外的“其他规范性文件”的制定程序缺乏统一程序规定，如:我省《湖北省规范性文件备案审查规定》设立的是事后审查制度，没有涉及文件制定程序及违反程序的法律责任；《行政复议法》虽在第七条设立了抽象行政行为复议审查制度，但第二十七条却对审查结果避而不谈。因此，行政机关的抽象行政行为程序（也即规范性文件制定程序）存在诸多问题，主要表现：一是规范性文件“只生不死”，杂乱无章。许多行政机关陷入文山会海，主要原因是习惯于凡事发个文件，将“发文”等同于“执行”，而且制定新文件时，对原来同类文件不进行清理，导致文件过多、过滥，同一机关制发的文件前后矛盾，不同机关制定文件相互冲突，让行政相对人无所适从；二是规范性文件制定过程中，公开征求意见的方式和时限不明确，公众参与程度不够，时尚的行政决策听证程序“做秀”；三是规范性文件公开载体、公开时限不明确；四是规范性文件的质量监督程序不到位，无责任追究依据。
（二）重视行政处罚程序，轻视其他具体行政行为程序
自《行政处罚法》颁布实施以来，各地、各部门都制定了相应的行政处罚程序规章和程序规范，目前包括行政处罚听证程序在内，已经较为完备，就拿工商部门来说，在行政处罚方面，总局制定了《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，《工商行政管理机关行政处罚听证规则》，可以说已经得到全面贯彻执行，这本值得欣慰，但有的执法人员，甚至少数领导干部形成了程序意识误区，将行政执法程序等同于行政处罚程序，认为规范执法程序就是办案人员的事，其他执法岗位人员程序意识淡漠。一是行政许可、行政强制（含强制执行）程序不甚规范，如：行政许可“一个窗口对外”制度未落实；“互联审批”纸上谈兵，不仅多个审批机关没有联办，而且还相互撤台；行政许可听证程序依据不祥，实际操作也几乎没有启动；行政强制中，强制措施程序夹杂在行政处罚程序之中，没有引起足够重视，特别是申请法院强制执行程序不明了。二是行政检查、行政调解、行政指导等方面几乎无程序可言。执法人员到企业检查没有审批制度，检查目的、范围不明确，检查结果不反馈等；行政调解没有受理告知程序、没有中止、终结程序，调解过程应当遵循什么规则等都没有明确规定；行政指导的范围、启动程序、指导应遵循的规则、指导后果的监督等尚属于程序空白等等。
（三）重视行政公开的形式，轻视应当公开的内容。
一是各类公示、公告期限不明确，有的单位发布公示、公告期限只有一天，行政相对人还没来得及看就已经失去了建议权；二是各类具体行政行为应当公开的内容不明确，如：行政处罚结果遮遮掩掩，就是不原意把处罚决定书给举报人看，即使举报人申请公开也只是给张只言片语的答复；三是公开的内容与实际情况脱节，如：公安交通行政管理部门核发驾驶证，网上公布了简单的办理程序和收费标准，但实际操作与公开的内容大相径庭，不经过驾校就不可能直接申请办理，不按驾校要求交费也不可能申请办理，经过驾校还要提前预约几个月才轮上一个科目考试，每次考试时人山人海，排上几个小时的队才完成体检、指纹、照相等事项，尚未切入正题，更令人啼笑皆非的是，在这几个月中还要把申请人的身份证原件压在那里，其他需要凭身份证办理的事项，如坐飞机、住旅馆等一律为之让步，让相对人百思不得其解，敢怒而不敢言。
（四）行政程序不合法或者不完全合法。
一是步骤缺失，即行政法律行为的法定步骤没有完成，跳过或缺少某一环节。例如：行政处罚没有调查取证程序，办案人员坐到办公室要求违法嫌疑人自己提供能够证明其经营活动合法的文件证件，若不能提交则推断为违法；二是顺序颠倒，即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法，如：先处罚，后告知；先执行，后决定等；三是形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法，如，应当出具书面受理通知书而没有出具等；四是时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法，如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任等。
（五）行政决策程序不完善。
这个问题本来不属于行政机关的外部执法程序，但因问题太突出，而且涉及到领导的程序意识，涉及到一个行政机关的程序能力，所以放在最后提一下。如：行政机关制定年度工作计划、编制财务预决算、基本建设项目投资、国有资产处置等没有决策程序，停留在领导说了算的状况；决策错误也没有责任追究程序。
三、实现行政程序正当的对策建议
针对目前行政程序中存在的问题，笔者认为，要实现程序正当，必须有的放矢采取下列措施。
（一）建立和完善抽象行政行为程序，即规范性文件制定和管理程序。
《规章制定程序条例》（国务院令第322号）第36条规定：“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行”。因此，该《条例》是目前各省市规范性文件制定、审查、备案的主要法律依据。但是其他规范性文件毕竟不同于规章，地方各级人民政府及其部门应当制定和完善规范性文件制定和管理程序，重点是要把握制定文件的必要性审查程序、文件内容的合法性审查程序、文件出台的批准程序、文件公开程序、文件的清理废止程序、文件错误的责任追究程序，下大力气治理抽象行政行为。例如：《湖南省行政执法程序规定》规定：文件颁布5年后自动失效，认为需要继续施行的，应当重新发布。笔者认为这一规定是这部规章中最有胆识、对规范抽象行政行为最管用的条款。
（二）建立和完善行政处罚以外的具体行政行为程序。
要采取制定统一的程序法典，或各省先行制定地方规章，或者由政府
各部门结合各自的职能制定其他规范性文件方式，按照程序化、规范化的要求，完善行政许可、行政强制程序，建立行政检查、行政调解、行政指导程序，将行政机关的一切具体行政行为纳入程序化管理。但是，《湖南省行政执法程序规定》在行政执法行为之外，将行政合同、行政指导、行政裁决、行政调解、行政应急等都纳入了行政程序范围，笔者认为并不恰当，主要理由：一是行政机关作为经济合同的一方人时，与合同对方当事人应当处于平等地位，该规章所列“行政合同”的实质都是民事合同，只不过合同一方主体是行政机关代表国家行使权利。在这种情况下，行政机关不应当凌驾于对方当事人之上，更不应将行政权力掺杂到民事权利义务之中；二是规章中“行政裁决”只涉及法律、行政法规授权的少数机关，一般行政机关没有这项权力，不应该作为普通程序；三是行政应急不应适用固定的行政程序，当发生突发事件时，应根据需要，灵活确定应急行为的步骤、方式、时间、顺序和时限，变通或者部分省略有关行政程序。
（三）建立和完善行政公开程序。
要借《政府信息公开条例》颁布实施的东风，完善行政公开程序，其工作重点：一是建立政务信息公众查阅制度，为方便公众查阅政府信息，应要求各级人民政府及其工作部门设立信息公开查阅场所，放置政府公报，并配置触摸屏等可查询政府网站的电子设备，因为中国目前的实际情况是大多数百姓没有电脑；二是建立和完善行政决策听证、制定规范性文件听证、行政许可听证制度，特别如何产生参与听证的公众代表、代表的权利义务、代表意见的采纳、代表意见不被采纳的救济途径等，确保公众能够实质性地参与到行政活动中来，最大限度地维护公众利益；三是完善政府信息公开制度，主要是公开的载体、方式、内容、期限以及不公开、不完全公开、公开内容错误、公开的内容与实际操作程序不符等责任追究程序。
（四）推进行政执法责任制，确保具体行政行为程序合法。
按照进一步推进行政执法责任制的要求，强化对行政程序的监督。一是通过清理执法依据，划分执法权限，明确每个执法岗位的责任，并对每种具体行政行为实行流程管理，将法定程序量化；二是完善行政执法评议考核制度，强化对执法程序的评价；三是落实执法责任追究制度，把程序违法作为责任追究重点行为。因为程序违法一般不涉及水平问题，主要是决定于工作态度，而工作态度只是对一个公职人员的最基本要求，若有违法，理应重惩。此外，还应当建立行政决策程序，并通过抓追究决策错误责任的典型案例，提高领导干部的程序意识。这是《湖南省行政执法程序》的另一亮点，该规章明确了“重大行政决策”和“制定规范性文件”两类决策行为的程序，并将行政决策行为与其他行政行为一并纳入了责任追究范围。但是，笔者认为，该规章所列重大行政决策事项均不属于对外执法行为，不涉及行政相对人的权利义务，因此，在行政程序结构中，与规范性文件制定程序应当区别对待。 引用第0楼lawman2009于2009-06-14 14:10发表的 行政程序正当的基本问题 :
中国内地首部地方性行政程序规定《湖南省行政程序规定》于今年4月18日正式对外公布，被称作“行政程序法在湖南试水”，引发了社会各界热议。笔者也想谈谈对行政程序正当的个人看法。
一、行政程序正当的含义、原则和标准
对于行政机关及其执法人员而言，行政程序这一概念并不陌生，因为自1989年以来，我国先后颁布实施了行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法、立法法和行政许可法等多部重要的程序性法律，使我国行政程序制度建设取得了长足进展，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，程序意识日渐增强，特别是对实施具体行政行为的执法人员来讲，“遵守法定程序”已经是耳熟能详的执法规范要求。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》，首次将“程序正当”列入依法行政的基本要求，党的十七大报告提出“建设法治政府”，更是对行政程序提出了更新、更高的要求，可见程序正当是行政行为合法的保障，是推进依法行政，建设法治政府的基本要求之一。
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湖南省行政程序规定制定于2008年 这是个很好的尝试。因为行政程序法所需要的正当程序原则等都需要长时间的培养，最好是自下而上，不可能一蹴而就
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