我国地方政府立法问题研究-----以科学立法、民主立法为视角（下）
三、我国现行地方政府立法存在的原因及问题（一）地方政府立法大量存在的成因
应该指出，地方政府立法作为我国的一项基本制度，发展到今天，在法制中占有如此重要且独特的地位，与下述因素密切相关。
1、成文法的的粗陋，是导致地方政府立法大量存在的客观基础。由于立法者认识能力的局限性、法律载体的语言文字的局限性等原因，任何立法都具有一定的抽象性与概括性，这是不可避免的。同时由于长期以来法制建设不完善,也由于政治经济体制正处于转型期的剧烈变动之中,立法机关为了回应各个领域内立法的要求,不得不采取“宜粗不宜细”、“先制定、后修改”的策略,使得大量立法从其制定时起就具有粗陋、滞后于社会发展等不足之处,法律规范不能适应社会生活变化需要的情况大量存在。在这种情形下,具有很强操作性的地方政府立法自然也就成为弥补法律、法规漏洞以因应一时之需的便宜工具。因此,普遍存在的立法内容的简单化、立法技术的粗劣则是导致在法制相对完备的情况下，从而为地方政府立法提供了契机。截止到2002年初，我国制定和修改的法律有390多件，行政法规有800多件，地方性法规有800多件，行政规章则在3万件以上，在数量上占有绝大多数。
2、社会的快速发展，也是导致地方政府立法大量存在的客观条件。面对发展变化的社会，相对稳定的法律经常无能为力。法律只是根据一个时期内相对稳定的社会关系来制定调整这些社会关系的法律，不可能捕捉到社会生活每时每刻所发生的所有变化，而那些变化及其所体现的社会关系法律往往无法顾及。“社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的结合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”面对这些变化，从国家立法机关的视角来看，根据社会的发展变化进行经常性的法律立、改、废工作却不大可能，因而只有依靠地方政府立法加以弥补，才能使稳定的法律适应已发展了的社会情况。在此背景下，立法权下放到地方是客观的必然，通过地方政府立法来消除社会的发展与法律的滞后之间的矛盾，就成为我们必须面对和解决的一个实践性课题。
3、转型时期的时代特点，是政府立法的大量存在的直接原因。当前，我国正处于剧烈的社会转型时期，社会问题、社会矛盾的突现，具体表现为：一方面，作为各种矛盾原因的诸多问题因素正在迅速大量涌现，如 经济、社会发展处于关键阶段，不稳定的因素开始出现；城市化进程快速推进，庞大的流动人口对社会秩序的各个方面造成的管理压力；城市社会步入高风险时期，自然环境出现恶化等。另一方面，作为影响社会秩序的一些指标急剧恶化，如犯罪率的攀升、信访案件数量急剧上升、群体性事件大量涌现等等。“如果一个社会的经济发展是从高度受控的状态向经济依其自身规律运动的状态转变，就如在中国这样的特殊的社会转型条件下，那么政府的作用有时会变得非常巨大。这直接表现为对通过法律制度的完善对经济生活进行间接干预。”在国土辽阔，地区差异明显的国情下，面对转型时期，地方政府拥有相对独立的立法权必然成为一种必然。地方政府是地方法治建设的主要推动者，地方政府借助和利用政府所掌握的本土政治资源来完成地方经济、社会的立法构建。
（二）地方政府立法存在的问题
地方政府立法，它对于弥补法律规范存在的缺漏，以及保证法律、法规的正确实施，具有重要的作用。然而，在我国法律实践中，地方政府立法还存在不少问题，产生了一些消极影响，主要表现在以下方面：
1、错误的立法指导思想，导致了地方政府立法的存在着利益化、管理化、个案化的倾向。现阶段地方政府立法价值取向存在一些误区，主要表现在三个方面：一是以追求地方利益的目的指导立法。以维护本地域的经济利益为根本出发点，导致地方各级立法机关重视本地域内的效益立法，而忽视了公平与保护公民权利原则，形成地方保护主义。二是以方便管理为目的。把地方立法看做是维护各地行政管理的需要，作为一种行政管理的工具，而不立足于更好的服务。三是以服从个案为目的。在地方立法中存在为立法而立法的现象，以服从个案的需要的现象还比较普遍。由于以上原因，导致了许多地方大搞“土政策”，大兴地方保护主义之风，使某些非法的地方利益、不合理的地方行政体制和权力，在立法的外衣下合法化。在有些地方，甚至形成“地方法治割据”和“诸侯法治”的局面。
2、立法权限不清，越权立法的情况时有发生。虽然我国宪法及立法法等法律对立法权限作出了相关规定，但是其规定是原则性的，粗线条规定。具体到地方立法，地方立法的主体包括地方权力机关和地方行政机关，但是哪些由权力机关立法，哪些由行政机关立法，行政机关立法的权限是什么，这些都混淆不清，从而导致权力机关与行政机关经常发生立法错位，越权立法现象时有发生。突出地表现在以下方面：一是立法权限范围不清；二是立法主体权限不清。在实践中，有些涉及到行政区域内重大事项和公民重要权利，应当由地方性法规规定的内容，却被规定在地方行政规章内。
3、某些地方政府立法质量不高，出现与上位法相互冲突，整体不统一的现象。我国立法体系的基本特点决定了我国立法主体的二元性。不同的立法主体，由于其职能不同，利益出发点也不同，因而对同一事实和法律的理解也不同，从而在相同的情况下，对同一立法对象的理解会产生分歧，甚至冲突。具体而言，可以行使立法权的主体包括中央立法和地方立法。而在地方立法体系中又存在地方权力机关与行政机关两个立体。如何在整个立法体系中，维持法律的统一，保持立法内容的一致和协调则是立法领域应当关切的重要目标。遗憾的是现行立法难以实现这一基本的目标。一些地方本位思想严重，受利益驱动影响，借起草、制定规章的机会，借法扩权，导致“非法利益合法化”，从而影响立法质量，破坏了法制的统一性。这种状况严重削弱了法律的权威性和司法的严肃性。
4、地方政府立法操作上不循规则，缺乏一套完整的程序，带有很大的随意性。程序是实体法的实现保证。目前地方政府立法虽有一定的规则可循，但仍不完善，随意性较大。地方立法是为了更好地理解和执行法律，鉴于其重要性，必须有一套完整的程序，才能保证法律得到正确适用。现行的地方政府立法缺乏严格的制定和发布程序,使得其质量和效率难以提高。在立法实践中，地方政府制定和发布的一部分规章是参照国务院制定和发布行政法规的程序，而其中很大一部分则采用红头文件的形式下发。而规章出台后,备案、审查、批准、撤销等制度的实施都很随意，缺少有力的监督机制。这些现象使地方立法活动产生混乱,影响到了人们对地方政府立法的正确性与权威性的怀疑。
5、地方政府立法缺少地方特色，导致地方立法重复化、同一化现象。地方立法，贵在有地方特色。在地方政府立法中，某些地方制定的规章数量虽然不少，但是细看这些法规，却只是一般性的规章，解决的也是一些一般性问题，有些是照抄照搬上位法，有些是缺少地方特色的重复性立法。因而有人称为立法“抄袭”，主要有三种情形：一是直接照抄；二是简单拼凑；三是套用其他法律文件的结构形式。在立法实践中，地方政府立法存在很多 “二次立法”现象，即将现行法律和法规再重复一遍，往往是国家立法刚出台，地方随后就颁布实施国家立法的一些具体细则，但所谓的实施细则并没有联系本地区的实际，在立法项目上，盲目比照国家法律、行政法规，重复选题，在具体内容上，大量照抄照搬国家法律、行政法规的条款规定。
种种情况表明，目前地方政府立法制度确有完善的必要，以适应社会发展。
四、如何完善我国地方政府立法体制
落实科学发展观也是新的历史时期对地方立法工作提出的新要求，是新形势下我国地方立法工作者应该审慎思考的新课题。科学发展观作为与时俱进的马克思主义发展观，是我们党对社会主义现代化建设规律认识的进一步深化，是我们党执政理念的一个飞跃，也是指导发展的世界观和方法论的集中体现。树立和落实科学发展观既是一个重大的理论课题，又是一项艰巨的实践任务，必须坚持理论和实际相结合，因地制宜、因时制宜地把科学发展观的要求贯穿于政府立法工作的实际。
（一）树立科学的立法理念，积极推进地方政府立法科学发展。
首先，树立以人为本的理念。保障人权，坚持以人为本，促进人的和谐发展是地方政府立法工作落实科学的发展观的核心。以科学的发展观统领立法工作首先必须实现立法理念的转变，以“以人为本”、“立法为民”的立法理念取代传统的以地方利益为本、以方便管理为本、以服从个案为本等错误的思想。利益多元化是当前我国市场经济改革过程中的既存事实。在这样一个社会中，公民人权与国家利益，平等权利主体之间的冲突与失衡在所难免。地方行政立法就是要以保障人权为价值选择，不但要坚持把维护最广大人民群众的根本利益作为立法工作的出发点和落脚点，而且要把实现所有社会主体的平等权利，维护人的尊严、自由和权利作为立法的重要价值取向，尤其要加强对在权利实现中处于弱势地位人群的权利保护，防止地方立法沦为维护“特殊利益集团”利益的工具，并将更多具有正当性的人的权利纳入地方立法的视野。将利益间的冲突与失衡控制在合理范围内，使多元化的结 构实现有序化。
其次，树立法制统一理念。法制统一原则要求各种法律之间相互一致和相互协调。立法工作中贯彻法制统一原则,就要保持法律体系内部的和谐一致,下位法不得同上位法相抵触,法律部门之间要避免不必要的重复。在整个法律体系中,要尽可能地防止出现矛盾和抵触,对已存在的矛盾和抵触,应当采取积极有效的对策予以消除。在地方政府立法工作中,我们贯彻法制统一原则,就是要避免照抄照搬国家法律、行政法规的现成规定；要注意立法的灵活性,因地制宜,制定适合本地的规章制度。地方政府立法要在坚持与宪法、法律和行政法规、地方性法规不抵触的前提下,严格遵循国家法律的立法精神和立法原则,结合本地的具体情况和实际需要,作出有地方特色的规定,以增强地方性法规的针对性和可操作性。树立法制统一理念，需要防止两种错误倾向：一是曲解和规避上位法，在中央立法的禁区内“剑走偏锋”，寻求地方立法的空隙，甚至直接僭越中央专属立法权；二是故步自封，思想僵化，思维定式，在片面理解“统一性”的情况下“作茧自缚”，使地方立法失去应有的活力。
再次，树立地方特色立法理念。在维护国家法制统一的前提下，地方政府立法应紧紧围绕地方特色，从本地区的具体情况出发，努力为经济发展和社会全面进步创造良好的法制环境。“体现地方特色是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。”（参见田成有：《地方立法的理论与实践》，中国法制出版社2004年版，第59页）在突出经济立法的同时，地方政府立法应兼顾其他方面的立法，加强教育、科学、文化和社会政治等方面的立法，特别是要把立法同改革、发展和稳定的重大决策有机结合起来。通过全面推进地方政府立法工作，促进经济发展和社会全面进步以及人的全面发展。
最后，树立立法监督、约束理念。加强监督，增强约束，形成系统而有效的权力滥用防范机制是科学立法的应有之义。要完善立法机关的自我监督制度，大力加强政府立法机关自身队伍建设，增强和提高其立法技术,进一步健全有关制度，比如完善政府立法的备案制度等。还要建立、健全权力机关以及司法机关的外部约束与监督机制。
（二）改进和完善地方政府立法程序，健全民主立法机制。
一个合理的程序规则，在行政活动的过程中非常重要。它在保证行政立法质量，提高行政效率，降低立法成本，保护公民权益，监督行政权力，改善行政机关和公民的关系等方面发挥很大作用。行政立法程序法制化是西方当代法治国家行政法治实践中最重大的事件之一，其在保护公民权益，监督行政权力方面的重要性早已为西方各国越来越多的人所认识。如法国规定的主要行政程序有咨询程序、协商程序、调查程序、审批程序、对质程序，以及行政管理中相对人的防卫权利等。这些程序有些是强制性的，有些是任意性的，根据法律条文的规定而定。美国联邦政府对此也有相关的明确规定。在英国，值得注意的是，法定咨询义务是个具有重要意义的问题。许多立法对委任立法规定了种种不同的程序，有些要求将草案送交议会或者在命令发布后送交议会，有些还要求向咨询组织或者有关人员咨询。
我国立法法对行政法规、部门规章、地方性法规和地方政府规章的起草制定程序，都规定了征求意见程序、说明程序、批准程序、公布与通告程序、改变和撤消程序。这些程序的规定，为立法主体依程序立法奠定了法律依据。因此，完善我国地方政府立法程序，扩大和保证人民的参与权以及对立法主体责任及其追究做出规定，已成为时代发展的强音。我们应当逐步建立以下制度：
首先，通过制度化的规定建立地方政府立法的民主参与程序。在制定地方政府立法的过程中，凡是具有公众参与必要性的规章等，都应当明确公众参与的范围、参与的途径、参与方式，保证公众参与的有序性和有效性。具体而言有以下制度：
（1）赋予公民立法提议权。立法提议权是指行政相对人依法向法定的立法行政主体提出有关制定、修改或废除某项立法性文件的请求或建议权。地方政府立法虽然是一种行政机关主导的活动,但是相对人有时更能感觉到制定、修改或废除行政法规、规章的必要, 因此以法律文件形式赋予相对人地方政府立法提议权，表达公民的立法要求。
（2）建立健全地方政府立法信息公开制度，扩大公众对行政立法的知情范围和知情度。立法信息公开是保证公众有效参与政府立法的基本条件和前提。
（3） 建立专家学者参与制度。政府立法作为一项专业性、技术性很强的工作，专家、学者的参与意义重大。地方立法机关不断加强立法决策的民主化科学化，越来越多地邀请学者参与立法起草工作，但学者参与立法缺乏程序保障和制度保障，立法机关自由裁量是否邀请法律专家参与立法，此种情形之下的参与，只是一种任意性参与。专家、学者在相应的领域视野比较宽广，立场比较客观中立，对于确保立法的科学性有重要意义。
（4） 完善立法听证制度。据不完全统计，自2000年《立法法》颁布至2004年底，全国已有24个省级人大常委会共对39件地方性法规草案举行过38次立法听证会。但对于地方政府立法听证的统计则语蔫不详，因而地方政府立法听证制度更应建立健全。地方政府立法听证制度的建立与完善不但能体现地方政府以人为本、尊重权利的精神,并将在长期的实践中内化为国家对公民的基本责任理念。在我国,这一制度的建立意义深远,但制度的完善依然任重道远。笔者认为，地方立法听证制度以下方面值得完善与研究。其一，立法听证的规则及程序，明确人员组成及职责。应当明确规定听证的具体规则，确立立法听证的具体程序。其二，明确听证代表产生程序。针对不同的立法项目，应当明确听证代表的不同选拔标准、选拔的过程。其三，确立质证、辩论制度。质证和辩论是听证制度的核心。在质辩制度中,要明确质辩的主体、质辩的主题、质辩的方式、质辩的程序。其四，建立听证反馈制度，告知听证意见是否采纳的理由。只有通过反馈制度的建立，以实际的意见采纳与否，并讲明理由，立法听证才有现实的生命力。
其次，建立地方立法纠偏机制。这种机制主要包括事前对偏差的预防和出现偏差后的纠正。这里的事前是指发生偏差之前，是针对防止偏差出现而言的。在任何一个立法阶段，包括前立法阶段、中立法阶段和后立法阶段，都存在这种事前。预防性的纠偏要注意以下方面：预防与试错、专项质量指标审查、进行比较法研究。事后追究的纠偏途径包含以下方面：立法跟踪、建立信息获取机制、建立立法责任制。
最后，建立地方政府立法协作机制。在地方与地方之间，尤其是相邻地方立法机关之间，特别是根据国家政策需要特殊建设和发展的、具有共同经济文化特征的、或者能够优势互补的特定区域内的立法机关之间(如加强东北老工业基地建设过程中，辽宁、吉林和黑龙江三省内的有权立法主体之间)，应该加强立法合作，重视各立法主体之间的信息交流和合作，加强协调和对话，可以考虑建立信息沟通和通报机制，通过信息交换，了解其他地方允许或禁止的事项、鼓励的事项、许可的条件、处罚的幅度等，然后根据本地的实际情况做适当调整，以最大可能地减少统一法律体系内各地方之间法律规范的不一致。对于那些政府关注、群众关心的难点、热点和重点立法项目，省(市)与省(市)之间可以成立联合工作组。对于具有共性的立法项目，可以由其中一省(市)牵头组织起草，其他关联省(市)予以配合，对于各省(市)有共识的其他项目，可以由各省(市)独立立法，而其结果各省(市)可以共享。目前，我国首个区域性立法协作框架已经建立。辽宁、吉林、黑龙江三省签署了旨在实现政府法制资源共享的政府立法协作框架协议，这是一种全新的思路，是一种很好的实践。作为一种以坚持国家法制统一为前提的创新立法方式，该省际立法协作框架的创立背景是:以往东三省政府法制工作部门之间“通气很少”，各地制定的规章存在一些不协调甚至抵触的地方。在三省之间经济、社会合作不断增强的大背景下，区域性法制协调的呼声不绝于耳。该立法协作具体采取三种方式：紧密型协作—对于政府关注、群众关心的难点、热点、重点立法项目，三省将成立联合工作组，半紧密型协作—对于国家机构编制管理、行政执法监督和应对突发公共事件等具有共性的立法项目，由一省牵头组织起草，其他两省予以配合。分散型协作—对于三省有共识的其他项目，如鼓励和保障非公有制经济发展、构建诚信社会等问题，由各省独立立法，而成果三省共享。。又如在“长三角”， 16个城市已达成许多协议，如《长江三角洲旅游城市合作宣言》、《关于以筹办“世博会”为契机，加快长江三角洲城市联动发展的意见》、《关于开展人事争议仲裁业务协助和工作交流的协议》和《关于三地引进国外智力资源共享的协议》。而“泛珠三角”的“9+2”区域合作模式不但建立了行政首长联席会议制度、政府秘书长协调制度、日常工作办公室工作制度和部门衔接落实制度,更是超出经济领域而创造了一种新的法律形式———“省际协议”。这些协议和制度均打破了区域、体制、行业的界限,实行跨省市资源的整合,强调周边地区之间的协调和衔接,是区域协作的有益尝试。
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