职业自由权的限制是否合宪 ?——我与一网友的论战
辩题——请教：职业自由权的限制是否合宪2006年2月新颁布的《娱乐场所管理条例》增加了对四类人员不得开办娱乐场所或者在娱乐场所内从业的规定：一、曾犯有组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，制作、贩卖、传播淫秽物品罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，赌博罪，洗钱罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪的；二、因犯罪曾被剥夺政治权利的；三、因吸食、注射毒品曾被强制戒毒的；四、因卖淫、嫖娼曾被处以行政拘留的。”
1、《条例》禁业规定究属违宪抑或合宪？？？？
2、现在招工和考试都有诸如身高之类的限制..我们又如何去定性与定位这些行为呢??
我的观点（chenwengepp）：
“现在招工和考试都有诸如身高之类的限制..我们又如何去定性与定位这些行为呢??”
个人意见：这些行为可能构成道德上的歧视，但不构成法律上的歧视，故而也不存在违宪的问题。这里对歧视做了道德层面和法律层面的划分。只有法律上的歧视，才具有法律意义，才是个法律问题，而个人的歧视，只能属于道德的范畴。举个例子，男孩甲追求女孩乙，女孩乙拒绝说”你太矮了，不适合我“，我们可以说女孩乙道德上对身高有歧视，而不会说她法律上构成歧视，违宪了。事实上，只有政府才称得上违宪，私人的个人是不具有违宪的资格的。就招工而言，两者是平等的主体，企业当然有提出自己的招工标准的自由，而应聘者也有是否接受这种标准的自由，这是一种双向选择的关系。当然，我们可以斥责企业这样的标准不道德，企业违法了它应该具有的社会责任，而无法从法律上予以责难。毕竟，这是道德问题，而非法律问题。当然，这并非绝对的。我们知道，道德层面跟法律层面很多时候并不是断裂的，法律也是一种最低限度的道德。当这种”道德“上的歧视成为一种社会的普遍现象，有可能对一部分人的生存构成威胁，进而影响社会稳定，国家这时候可能出面干涉，出台一个规章条例什么的，禁止这种歧视，这时候，道德问题就上升为法律问题，另当别论了。
万戈：（注：下面加引号这段是论证过程中网友的原话，为了保证连续性所以引用）
“第一个问题，关于违宪的主体是否只局限于政府，在传统宪政理论中是肯定的，但是今天宪政发展已经突破这一限制，例如德国已经有限承认宪法规范对私人效力问题，具体可查相关资料，此处不再赘述；
第二个问题，关于《条例》本身是否违宪的问题，这是属于传统的宪政问题，可以在现行的法律机制中加以解决。从程序上来看，《行政诉讼法》第五十二条规定：人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。第五十三条规定：人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。
人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。
此处实际上已经赋予法院对行政规章以下的行政法规范文件的违法审查权，故而从程序上来讲，首先搞清楚《条例》的效力等级以及能否在具体行政诉讼中予以违法审查。
从实体内容来看，此条例已经构成对公民自由权以及劳动权的侵害。如果是由国务院发布的条例，可以向全国人大提出违法审查建议，如果不是，则可以在具体行政诉讼中提出违法审查。
此为个人观点，仅供参考！”
我的观点（chenwengepp）：
万戈的观点不对
这里要注意一下自由权和平等权的区别。自由权涉及一个正当程序的问题，即禁止政府“不经法律的正当程序，即剥夺任何人的生命，自由，财产；平等权涉及一个平等保护的问题，即禁止政府”拒绝对任何人提供法律平等的保护“。在自由权案件中，政府法律据称侵犯了所有人的权利，而在平等权案件中，政府法律据称采取任意的区分标准，侵犯了特定的人的而非所有人的权利。《条例》显然可能侵犯的是平等权而非自由权。注意，这里说的是可能。实际上，《条例》规定对相关人员从业的限制，是否一定构成违宪？不一定。如上所说，这里是一个平等权的问题。什么是平等？我们说，现代宪法关注的是机会平等。什么是平等的机会？这里主要取决于什么是可以合法考虑的因素什么是不可以合法考虑的因素。如果政府采取了任意的区分标准而使得特定的人丧失了受到法律平等对待的机会，政府这时候无疑是构成违宪的。回到《条例》本身，政府是否可以对相关人员进行从业限制，取决于政府的区分标准是否合理不是任意的。我个人认为，就四种限制来看，第一种是合理的，对这种人进行娱乐场所从业限制，有利于防范犯罪，保护人们。而其它几种缺乏充分而必要的理由，打击面太大，涉及面太宽，有可能有对特定的人的平等权侵犯问题转化为对公民自由权的侵犯问题。注意，这里说的是缺乏充分而必要的理由，并不说明完全没有理由，完全是任意的。继续探讨下去，可能又涉及一个自由和平等的矛盾问题，以及法治和民主的冲突问题，以及它们之间如何协调的问题等等，一匹布那么长。
万戈：
“呵呵我赞同你的意见！” 宪法规定人有劳动的权利和义务。对于某些人的职业限制，要看其是否有足够的合理性，不能一概而论，合理性与否最好要先进行论证和评估。 引用第1楼daniel_chin于2009-05-08 14:53发表的 :
宪法规定人有劳动的权利和义务。对于某些人的职业限制，要看其是否有足够的合理性，不能一概而论，合理性与否最好要先进行论证和评估。
嗯是啊，劳动权是有的，但不是绝对的权利，国家和政府为公共利益有权适当限制某特定人群从事特定的职业这是毫无疑问的，特别是在餐饮业和娱乐业这种限制并不鲜见，只要这种限制不是任意的我觉得就不涉及违宪问题。这里，如果保证或者说评估“不是任意”的是一个重点也是一个难点。 嗯，好像还有限制生育自由的。
宪法不如办法，办法不如法办 引用第3楼0@_@0于2009-05-08 18:32发表的 :
嗯，好像还有限制生育自由的。
宪法不如办法，办法不如法办
呵呵在中国，计划生育是作为一项国策在宪法里确认下来的，生育权更多是以义务性规范赋予权利，限制生育自由违宪的问题至少从实然角度来说是不存在的。 很有价值的讨论，有两点疑问请教楼主
1.职业自由是不是自由权的一种？套用中国的术语就是职业自由是不是第一代人权？传统的自由权的功能是防御公权力的侵犯，但职业自由则不仅仅具有此种功能，同时有获得国家给付的功能。
2.若职业自由是自由权，那么自由权和平等权是非此即彼的关系吗？ 引用第5楼cuplav于2009-05-10 21:01发表的 :
很有价值的讨论，有两点疑问请教楼主
1.职业自由是不是自由权的一种？套用中国的术语就是职业自由是不是第一代人权？传统的自由权的功能是防御公权力的侵犯，但职业自由则不仅仅具有此种功能，同时有获得国家给付的功能。
2.若职业自由是自由权，那么自由权和平等权是非此即彼的关系吗？
嗯谢谢cuplav兄指教，这里的职业自由权转换成中国术语我觉得指的是劳动自由权，劳动权是不是一种自由权，在中国我觉得它主要不是第一代人权而是第二代人权，但也兼有第一代人权的某些特征，劳动是一种权利和义务，有国家不得干涉公民获得劳动机会的自由的意味，当然有防御和对抗公权力的功能。但是我觉得本案重点不是劳动自由权而是劳动平等权，详见论述，当然，自由权和平等权有时候并不分得不那么清，平等权依附于自由权，是自由权的平等，自由权是平等的内容。
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