法律的本土资源问题
各位看官:法律属不属于地方性知识?是否具有普遍性?
对于这个问题,千万别贸然下结论。好好想想再回答。
这个问题,对于中国来说,成为显性话题,要从晚清肇始。本来中国传统的法律好好地统治者当时的世界,结果英国的大炮把一切都打乱了,中国人开始不那么自信了,反而认为外国的,特别是西方的东西都是好的,自己原有的东西都是不好的。于是,中国人走了一百余年的弯路。
现在有一种观念,虽然很弱小,但也慢慢长大,那就是法律的本土资源问题。
希望有兴趣的朋友们谈谈您的观点。 谈法律的本土资源就像谈中国特色的社会主义一样,在很多程度上是一种标签。要防止这种倾向,当然苏力在很多方面说的有道理,但更多的是一种推脱。 1楼的朋友领会错我的意思了,苏力可能只是法律本土资源在中国的提倡者,但无论提倡与否,这个问题是否真的存在?这是我们要探求的 曾经独领风骚于世界的中华法系在西方的坚船利炮下轰然崩溃,是世界法制史上的一个巨大损失。但这样的损失是可以弥补的,原因就在于中华法系独特的立法基点以及法文化沉淀。但障碍也是巨大的,这个障碍也即是中华法系的特点之所在。那就是以刑为根,以儒为本的特征。这一根本特征,导致中华法系在偏颇其他部门法的同时,在执法上亦有左右之空间。而这和现今的法治理念是相违背的。
其实说到底,就是我们的一个态度问题。解决了态度的端正与否,解决了视角的正确与否,解决了立场的坚定与否等问题,那么一切形式上的桎梏,都只不过是纸老虎而已。 制度的形成、发展、存续、改革,是制度相互借鉴、不断进化、日益科学的过程,充分融入了人类社会的睿智、经验和各个历史时期的价值观念。法律制度属于历史性、政策性的社会产品,无论是突变还是渐进的变迁,都是制度学习、融合的结果。以检察制度为例,与审判制度和警察制度产生、发育和存续的稳定性相比,其产生与发展更具有变动性和适应性的特征,在制度的学习、移植、融合过程中不断健全和完善。 大陆法系和英美法系的检察制度,是法、英两国检察制度的模式分别走向不同道路、各自发展的结果,两种检察制度在内容上有较大差异,但自产生之日起就不断相互影响和交流,出现了一些共同发展的趋势,各国也在不断借鉴和吸收别国经验的同时有所创新,使检察制度不断完善和进步。 社会主义检察制度虽有其独特的定位,走出了另一条制度模式,同样是在继受、创新中存续、发展的。各国的政治、经济、文化和历史传统各有不同,使得各国检察制度的发展也各具一定特色。尽管检察制度的历史渊源可以集中在法国、英国、苏联等少数国家,甚至现代检察制度的母本集中于法国一元,检察制度的地位和作用拥有更多的是共性与趋同的功能。但是,各国在建立检察制度时,并非全盘照抄和引进法式、英式或者苏式的制度模式,而是在模仿、引进、效仿的同时,根据自己国家的法律文化和偏好进行有选择的吸收和扬弃,使移植的检察制度与本国实际相结合,形成既适合本国国情又具有各自特色的检察制度。基于本国国情的适当改变,使得各国的检察制度,无论在形式上抑或功能上,均有或多或少的不同。 特别是制度原创性情结造就的相对保守的制度优越感,如“法兰西例外”(I’exception francaise) ,留有浓厚的本土色彩,某些具体制度在共同的起点上已经经由发展变迁而渐行渐远。
近年来,美国法律文化的强势侵入主流法律文化,刑事诉讼程序等出现“美国化”(Americanisation)的趋势或倾向。为了满足社会多元价值的需要,需要不断根据国情和民众的需要调整法律制度的功能,互相学习和借鉴是法律制度发展的大趋势。但是,任何深层次的制度转型都可能带来不可预测的风险,形势需要从外部获得经验解决内部法律(法制、法治)问题时,必须寻求传统和域外经验的平衡,既不排斥域外经验的吸收,也寻求传统的延续。因为,激进的变革可能导致整个制度的颠覆和崩溃,并可能导致制度排异及实践的强力反弹,在制度的移植和学习上必须持有较为理性的态度,全面制度变异的经验并不具有太大的借鉴意义。也许此时,恰是提倡和倡导本土资源的价值所在吧。根据本国国情和法学理论研究成果完善本国法律制度,保留个性进而形成具有自己特色的法律制度,仍是法律制度改革的主旋律。因为,在域外经验的引进和制度传统的留守方面寻求一种和谐的平衡,才是实际的解决之道。
页:
[1]