读后感：卡佩莱蒂论司法与民主——评《比较法视野中的司法程序》
一、司法是反民主的吗？
1803年美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案的判决中开创了司法审查的先河。由于1787年美国宪法中对联邦最高法院的司法审查权并没有明文规定，因而自建立之日起，司法审查制度就倍受批判和质疑。否定的理由主要是两个方面：第一，司法审查有“篡夺立法权”的嫌疑，破坏了三权分立的原则；第二，司法审查制度的反民主性。一些人认为，民主社会的政府决策,必须由多数人或直接代表多数人的机关作出，而不是由少数长期任职的法官作出。法官可以推翻代表机关的决策却不对人民负责与民主原则相悖。德夫林勋爵则警醒世人：“将司法人员视作迂回绕过民主程序的“交通堵塞的道路”之精英，是一种极大的诱惑。……事实上它不可避免只会导向极权主义国家”。（P.54）
也有许多学者为司法审查作了有力辩护，他们指出将民主仅仅定义为在每个问题上都由人民直接决定或由人民代表决定是错误的。民主的真正任务是保证经选举或任命的官员最终以其行为对人民负责。民主社会的重要决策并不是总能反映多数的观点。而司法审查虽然会涉及决策性判决，而且这些判决超出了既定法律原则的字面含义，不一定是从既定法律原则合乎逻辑地推论出来的，但是法院的判决却主要是针对个案，是对个人和集体权利的司法保护，使其免受政府的权宜之策所带来的损害。
但事实上越来越多的民法法系国家也建立专门的宪法审查机构，以司法程序的模式对立法的合宪性加以审查。而法官创造性的司法也被认为是弥补法律滞后性的有效途径。司法是否是对民主的多数派的限制？或是对立法权的僭越？还是通往极权的道路？
二、卡佩莱蒂论司法与民主
（一）如何理解民主？
在《比较法视野中的司法程序》一书中，莫诺•卡佩莱蒂对民主和司法之间的关系做出了另一番解释。这位在比较诉讼法领域中最为杰出的学者以一种现实主义的态度，通过比较的方法，在更为广阔的视野内观察司法的形态，对于民主的真实状态，司法之于民主的意义进行了深入论证。
卡佩莱蒂否定对民主的多数派决策机制的形而上的理解，也即他所强调的“社会自由主义进路”。从对现实的观察出发，卡氏认为现今世界的趋势是立法被要求干预越来越广泛的活动领域，由此也导致了行政部门的膨胀，“正如越来越多国家的发展业已证实的，伟大的立法者不可能在缺乏制衡的情况下而毫无危险”。（P.26）民主代议制是民主的实现方式，但不等于民主本身，民主理论如果过于推崇选举程序和决策程序，可能变成“程序拜物教”。民主制的核心原则是多数决，但是民主的方法无法制止权力的集中。对民主代议制机构的考察并不是多数派决策理论那么简单，代议机构很可能成为各种利益集团操纵斗争的目标，或成为政党意志甚至个人意志的传达机构，其决策未必是国家大多数公民意愿的反映。民主蜕变为多数人的暴政，在现实中是完全存在的，例如文化大革命时期中国民主制的沦丧，魏玛共和国民主制度的悲剧。因此，仅用多数原则衡量任何政治机构都是对民主的形而上的理解。
卡佩莱蒂强调“民主的观念不可能退化为一种简单的多数主义概念……民主还意味着参与；它也意味着宽容与自由。”（P.63）民主政治不仅具有普遍的、平等的选举机制，更要有实质性的实现保障。“民主作为一种价值目标,可以分解为不同的层面。它既是实体的，又是程序的；既是绝对的，又是有限制的；既有实质的内涵，又有形式的外化；对其内含的一元化理解必然会扭曲民主的原义”。立法和行政程序的民主性具有不可避免的局限性，对“多数原则”教条式的遵奉是导致极权的危险路径。借用违背多数原则而质疑司法造法和司法审查的民主正当性是站不住脚的。而卡佩莱蒂在书中反复强调民主的实现应该具有实效性，民主应该具有“参与性”，“民主政府实质上是一种人们具有参与感的政府”。（P.59）平等、自由地参与是实现民主实质性内容的更为现实的途径。
（二）司法如何保障民主？
卡佩莱蒂对司法权相应扩张的态度是积极的，他认为在三权分立体制下，司法权作为权力制衡的重要支柱对维护民主具有重要的意义。他采取比较现象学进路，观察并分析英美和大陆法系国家的司法扩张趋势。尽管面对诸多争议，司法审查制度还是以各种形态在世界范围内扩张开来，成为一种现实的选择。“现代强调司法的创造性，因一个作用与现代国家其它部门的急剧扩张并行增长的司法机构之出现，而充分正当化”。（P.33）但是同时，作者更为深入地思考司法模式的本质，试图为这一现实提供理论基础。如果说卡佩莱蒂寻求对民主的重新理解来论证“司法审查的民主特性”与宪法学者尚且一致，那么他对司法模式的特质之于民主的意义的分析就是一位诉讼法学者独特的重大贡献。他认为，司法程序潜含着高度的民主性基础。
首先，司法机构本身也并不完全缺乏代表性。例如美国法官选任所隐含的政治性在很大程度上保证法官与国家立法意图、政策导向保持一致的理解，欧陆国家司法审查机构的法官也主要是通过政治途径任命的非法律职业官员。同时审判公开原则对法院也有着极大的监督制约作用，这种做法能使法院更加直接地对社会负责。
其次，立法、行政和司法模式存在着根本性差别，“这些差异在性质上是程序的”。司法模式的古老法则——任何人不得担任自己案件的法官；听取他方陈述；无诉讼便无法官——“构成司法程序与‘政治’程序截然区分的基本特征，同时亦是基本的限制，是司法程序强大而独特的力量”，（P.43）也使得司法具有不同于行政和政治机构的民主正当性基础。法院程序只能应当事人的告诉而启动，并且需要给与双方当事人充分的参与机会，而“如果立法者或者行政管理者对所管理的事项深陷其中，甚至带有党派利益，如果他们代表某些人或团体并为其利益行事，如果他们不倾听反对派的利益和团体的意见，以及如果他们不待利害关系人申请便启动程序，那么没有人会注意立法和行政程序的滥用。”（P.43）当民众的利益和意志被“强制代理”时，权力的集中行使很可能助长对决策权的垄断。卡佩莱蒂指出司法程序模式具有高度的“参与性”特质，它确实具备回应民主实质性要求的潜质。而司法的民主正当性问题也不能和立法、行政机构适用相同的规则来评判，司法的民主正当性“是具体的和基本的——因为它至少潜在地根植于社会的日常需要、冤屈、渴望和要求之中”，（P.60）法院的消极使它既保持一种隔离，同时又在程序规则所保障的充分交涉之下贴近具体实在的生活，而立法和行政机关处理抽象的、难于预测的、缺乏充分沟通的事件。
司法造法虽然不具备立法机关立法的资源优势，但它的性质和模式与立法大相径庭。法院对法律发展作出贡献的特色是点滴渐进式的和试错式的，它仅适用于个案，它相对于立法还更具有优势，“当立法超越了宣示性时，当立法不仅仅权威地重述司法经验业已表明的规则时，其便会遭遇预测的困难和危险。”“司法造法贴近和感受民众的社会需求和愿望的潜力，它在本质上是民主的。”（P.62）司法远不像人们所担心的那样是反民主的，而是保障民主实效性地实现的支柱。卡佩莱蒂提出，司法的民主价值主要是基于司法程序的形式或模式，而非以其毫无创造性为基础。所以真正值得警惕的不是司法权力的扩张而是司法程序的基本模式被扭曲，应该保证程序的技术性规则得到遵守，保障当事人的充分参与，保障法官的中立、独立的地位。
作为对“谁来监督监督者？”的回答，卡佩莱蒂还设想了司法责任的合理形式，以实现法官对民众负责，实现司法独立提出一种迈向回应型或利用者本位型模式的责任形式。他认为，司法责任不应看作是为司法人员本身威望和独立服务的，也不是为像国家这样任何抽象的实体或任何实际的个人或集体的统治者之权力服务的。它应看作是为“利用者”即公民服务的。但遗憾的是，卡佩莱蒂对司法责任的设想仍然是模糊的，没有更加明确的制度设想，这可能成为其论证的一个弱点。
我们可以感受到字里行间作者对司法的信任和期冀，但是作者没有陷入理想主义，而是审慎地为司法权更好地胜任其制衡和权利保障职责指明努力的方向，那就是：司法选任制度应向所有社会阶层开放；第二，所有人能够平等地利用法院；以此实现法律制度平等地可接近。正是出于对民主价值的关注和捍卫，使卡佩莱蒂最终将目光聚焦到“接近正义”（AccesstoJustice）这一主题上来，试图以此逾越“制度民主”的障碍，迈向“实质民主”。而这一主题具有跨越时代的前瞻性，如今已是世界性的课题。
三、反思中国的司法民主观
在实行三权分立的国家，司法的反民主性争论是一个棘手的问题；而中国特色的社会主义司法民主观之下的司法似乎绕过了这个难题，立法机关之下“一府两院”的政治构造、法院院长的遴选、法官的任免、法院对人大的述职等等制度的设计从理论上确定了司法的民主正当性。中国司法被定性为人民的，顺应这种政治定位，中国司法的组织与审判方式也突出地具有服务于政治的功能。司法被视为人民民主专政的工具，人民司法“为了人民”，要“代表广大人民群众的根本利益”，为国家政策的实施保驾护航。法院成为国家政策执行机构流水线上的一环，成为类似于以审判方式实行社会管理的行政机关。
这种从抗战延续至今的社会主义民主观念是一种斗争哲学的产物，它适应于特定的历史时期。在我国随之建立的权利集中机制，是执政党对“民主即多数人决策”原则的策略性应用，便于突破条款约束，高效地集中人、财、物力进行战争和建设，加强社会控制。在这种观念之下，政府被视为一个具有高度能动性的社会总管，“能动型国家明显焕发出乐观主义的精神风貌。它的使命以这样一个假定作为前提：政府具有智识上的能力来辨识值得追求的目标并确立准确导向于这些目标之实现的政策。”对政府行为的质疑和监督会造成国家政策执行的阻碍。司法便成为一种代表大多数人意愿塑造社会的工具，而不是一个监督制衡的机构，从而失去自己的独立内涵。
当我们庆幸司法不会面临有悖于民主多数原则的质疑的同时，是否陷入了对民主的形而上的理解？而这样的错误使我们忽略了民主的实现是否具有实效性，对民主的强调是否流于口号。事实上，在卡佩莱蒂书中所论及的“立法和行政程序的民主特征存在着真实的（必须承认的）不可避免的局限性”（P.56）同样适用于中国的情形。当宏观政策的变动带来微观上的权利侵犯时，当政府行为对公民权利造成影响时，司法之于民主的意义就在于它应当发挥利益平衡，保障权利、监督政府行为的作用。而现实中，司法机关在宏观政治构架中的弱势地位延伸至个案的审理当中，法院无法抗衡地方和部门保护主义的干扰，其结果是导致作为中央权力的司法权的分散化和地方化，国家法制和司法的统一性受到破坏，司法权威受到极大的损害。“公民与国家接触的主要方式是把国家作为纠纷解决的中立论坛”，而司法作为纠纷解决和权利救济的最终途径，如何保障自己的中立、独立的地位？是否具有可接近性（Accessibility）?法院如何真正抵制来自人大、党委、行政机构或个人假借上述机构的名义而进行的干预？如何在政策变动中对个人权利救济要求给予充分的回应？最根本的途径在于司法体制的根本变革，应当赋予司法机构独立于政治和行政的地位，使司法权力作为一种监督和制衡力量而相应扩张。
上个世纪90年代以来的中国的司法改革，尤其是程序改革令人瞩目，其根本宗旨是给当事人更多的发言权与尊严，使结果更公正，通过合理的分工减轻法院的负担从而提高效率。人们的改革建议大致围绕两方面：一是司法体制，给法院争取更大的独立与自主；二是庭审方式，从纠问式向对抗式过渡。司法程序在有意识地向着具有高度参与性的方向发展，但仍未涉及到司法体制的根本变革。而我国致力于增进司法民主化的努力集中在对人民陪审员制度和人民监督员制度的构建和完善。但是否人民群众进入司法机关，将审判和检察工作置于民众的监督之下就是司法民主的实现呢？这固然是实现司法监督的一种途径，但事实上，这些制度并没有起到实质性的作用而流于形式，这两项制度也容易被斥之为高投入低效益的“做秀”。
中国共产党的十六大报告明确提出了推进司法体制改革的任务与要求，指出了进行司法体制改革的价值取向，即“社会主义司法体制必须保障全社会实现公平和正义”，这一远大的目标将如何实现？司法在国家权力构架中是否具备这样的力量？卡佩莱蒂在《比较法视野中的司法程序》一书中关于司法与民主关系的论述带给我们重要的启示，为司法独立及其程度提供了重要的理论参考，值得我们认真对待。
莫诺•卡佩莱蒂著，徐昕、王奕译：《比较法视野中的司法程序》，北京，清华大学出版社，2005年5月版。本文对该书的引用采用行间注。
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