诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制优劣及关系论(原创首发）
对纠纷的解决，最早采用超自然的神秘力量来处理，如中国的独角兽，“古者决讼，令触不直者。”国外也有“开水立证、以火立证”等人类非理性的解决纠纷的方式。后来纠纷的解决依靠统治者的专制，“令从口出”，随时创造法律，随心所欲地处理纠纷，甚至决定个体的生死。现代以降，解决纠纷最理性的方式即是以法律为依据，当然也不能否认还有一直伴随法律左右的非法律体系的社会控制力量的存在。按照纠纷解决的性质的不同，可分为诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制。这两种机制本身各自也是多元化的，二者范围的界定并不明确清晰。笔者以为，诉讼解纷是指由法院主持依诉讼程序解决纠纷，反之则是非诉讼解纷。本文即是在此框架下分析探讨。另外本文所指的纠纷限定在民事纠纷语境下。诉讼解纷与非诉讼解纷这两种形式上互相对立的机制孰优孰劣，孰轻孰重，二者怎样的关系才能真正构建我国多元化纠纷解决机制，这是本文的提笔所在。在进行实证考察的基础上，笔者拟对诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制各自的功能与缺陷加以分析，以期对我国构建多元化纠纷解决机制的理论研究有所裨益。一、诉讼解纷机制
（一）诉讼解纷机制的功能
诉讼是以启动国家的司法资源并以司法裁判的方式来解决各种纠纷的。“以国家权力而非冲突主体或其他第三人来解决社会冲突，是诉讼的本质特征所在。”诉讼解纷机制具有多重的社会功能，主要表现在：
1、通过诉讼解决纠纷是法治的体现。法治提供了法律至上、权利平等和权力约束的评定标准，现代文明社会努力使法律成为具有社会性的、表达社会公共理想和信念的共同规则。法律无差别地保护每个公民，以回应现代法治视每个人都有相同的利益、行为、主张和期待的态度。一切涉诉的人、事、物都依据权利义务度量分界，作为法律基本现象的权利义务提供给纠纷当事人和解决者的分析工具，是依照法律认定当事人的意志、利益和行为是否构成法定权利或法定义务，然后给予相应的处理。法治要求法律对纠纷进行普遍化、形式化的解决。我们可以看到，法治规定的纠纷解决无疑具有相当大的优越性，从功利的角度衡量，普遍化、形式化和程序化的解决方式降低了事物的复杂性，减少了决策所要处理的信息，是人们认为最实用、有效、廉价的管理手段；从价值的角度来看，法律的权威性限制了法官的权力，排除了专断和任性，排除了权力的不正当干预，有利于实现公平和自由的社会秩序。因此，法治要求通过诉讼解决纠纷，而诉讼解纷机制恰恰是法治的体现。
2、诉讼解纷机制的最高价值是公平和正义。通过诉讼解决纠纷，即要将抽象的法律规则普遍、平等地应用于具体事实，以实现实体法律所确认的价值目标，即公平。每一个涉诉的当事人都得到平等的对待，享有平等的权利义务。为此，任何一个个案，无论重要、复杂与否，都可以无拘束的用尽所有可用的诉讼手段。诉讼解决纠纷还必须以公开的方式进行，其目的也是为追求公平和正义。
3、诉讼解纷机制更追求程序正义。诉讼解纷机制中，程序正义是实质正义的前提和基础，通过法律程序解决纠纷，其过程、步骤和方法均被规范化、抽象化，一旦个体被纳入司法规定的程序运行，就可以按照普通、一致和确定的规范精确计算自己的行为，以便最大限度地实现自己的意志和利益。这种程序的形式合理性抑制法运用过程中的主观任性，达到法律原则、规则的合理展开，进而使其中确认的基本权利得以保障。不得不承认，美国的辛普森就是程序正义的受益者。
（二）诉讼解纷机制的缺陷
法治愈深入，法律的局限性就愈彰显。诉讼解纷机制的弊端亦如影随形，主要表现在：
1、法律自身的缺陷
“法律万能论”是误区，法对千姿百态、不断变化的社会生活的涵盖性和适应性不可避免地存在一定的限度。加之我国国家法是在借鉴西方发达国家法律的基础上制定的，对城市社会和市民生活有一定的妥适性，但对农村社会和农民生活而言，国家法更像舶来品。“（乡土社会）这是一个‘熟悉’的社会,没有陌生人的社会”，“法律是无从发生的”。 “法所代表的是一套农民所不熟悉的知识和规则，在很多情况下，它们与乡土社会的生活逻辑并不一致，因此也很难满足当事人的要求。结果，在农村社会，人们往往规避法律或者干脆按照习俗行事，而不管是否合法。”
2、诉讼程序复杂、机械、僵硬。现代法律是一套由概念和规则交织复合而成的逻辑系统，凌乱而庞杂的社会纠纷不可能与之完全吻合，将格式化的法律用于非格式化的事实，就必须把事实切割的方方正正，不留一点棱角和毛刺。 法律追求普适的合理性，当所有的个案分享这种普适的合理性的时候，充其量只能得到一种近似合理性，因为法律不是按照个案“量体裁衣”制定出来。诉讼程序的普适性和正规性，一方面是其优越性，另一方面也不可避免地带来了复杂性的弊端，表现在：（1）当事人通过法定程序请求人民法院来决断是非、解决纠纷的过程是通过大量的人力、物力来执行的，诉讼成本高昂，还有当事人自身要承受的时间成本、经济成本、社会心理成本亦需计算。诉讼有时是零和游戏（zero sum games），更进一步说，诉讼具有负价值。日本法学家棚濑孝雄说过：“无论审判能够怎样完美地实现正义，如果付出的代价过于昂贵，则人们往往只能放弃通过审判来实现正义的希望。” 代价过于昂贵的正义不是正义。（2）诉讼的固有程序、庭审的复杂性，使当事人本人参加诉讼的困难重重，同时也无情地制约着法院对案件迅速而又合法地解决，从而不可避免地导致讼累、诉讼拖延。诉讼爆炸不仅使法官身心疲惫，当事人也深受其害。如果法官为了裁判的品质而精斟细酌，案件处理必然延迟，当事人只能得到迟来的正义；如果法官提高办案速度，办案品质必有下降，当事人只能得到粗糙的正义。迟来的正义和粗糙的正义也不能称之为正义。审判并非神话，正义被耽误等于正义被剥夺。
3、有些纠纷不适合采用诉讼方式解决。（1）诉讼“一刀两断”式生硬的裁判方式不适于解决含有“关系”或“长远利益”性质的纠纷。涉及人身或身份关系的案件中，诉讼往往在解决纠纷的同时给当事人造成难以弥补的感情裂痕。例如在赡养纠纷中，通过诉讼判决把赡养问题合法地简化为钱财供应，而当事人则可能无可挽回地失去亲人看顾，情感慰藉。在一些经济纠纷中，很多时候双方并不是一锤子买卖，需要从长远的角度出发，考虑今后的交往与合作，这时一方或双方做出适当的让步可以说是理性的明智之举，而一次性的判决很可能意味着双方关系的断绝，“一场官司百年仇”。（2）诉讼的裁判结果要么全胜，要么全败（all or nothing）,“非黑即白”，不适于解决复杂或多极的纠纷。从某种程度上讲，诉讼类似西医的“头痛医头，脚痛医脚”，往往从局部出发，把复杂的社会关系和人际关系割裂开来，忽略了事物之间交叉着的因果关系，而单就分解过了的某一个具体的法律关系进行评判，往往一句“与本案无关”使纠纷的根本解决成为泡影。正如罗尔斯所言：“即使法律被仔细第遵守，过程被恰当地引导，还是有可能达到错误的结果。” 例如秋菊一案中，似乎法律得到了执行，似乎公民权利得到了保障，然而这种方式的法律干预却使秋菊一家处于极其尴尬的地位。
4、诉讼解纷机制产生信用危机。利用诉讼过程解决纠纷的法治实践中，出现了一些问题导致法治信用危机，如滥用诉权（包括轻浮诉讼和恶意诉讼）；法官偏袒一方当事人，法院处理案件不公正；法院生效判决得不到有效执行，成了“法律白条”，当事人执行无望，甚至有人出卖判决书；在执行中强制权利人做出让步，使当事人的权利实现打了折扣等。国家提供的公正保障和强大的执行力保障应是诉讼的两大优势，现在却付之阙如，成为两大劣势，导致法治信用危机，使当事人积极通过法律程序保护权益、伸张正义的热情受到打击，不再愿意选择诉讼程序解决纠纷。
二、非诉讼解纷机制
非诉讼纠纷解决机制，又名替代性纠纷解决机制，是相对于诉讼纠纷解决机制而言的，其英文名为Alternative Dispute Resolution(缩写为ADR)。尽管ADR的概念源于二十世纪三十年代的美国，但人类社会很早就存在着类似ADR在正式司法程序之外补充处理纠纷的形式，如我国元朝《至元新格》中规定：“诸论诉婚姻、家财、田宅、债负，若不系违法重事，并听社长以量谕解，免使妨废农务，烦挠官司。”在明朝，乡里设立“申明亭”，处理“细故”即民间纠纷。可以说中国具有运用以调解为主的非诉讼方式解决纠纷的东方经验，美国的ADR正是吸取了这一经验的养份，只不过以美国的现代ADR为中心的非诉讼解纷机制代表着人类社会经过司法高度统一后而出现的否定之否定的解纷机制，在实践序列上具有不可逆性，在价值体现上富有现代气息。“ADR本身又是一个具有开放性的概念，……因此,ADR在不断的扩展、创新与发展。” 内容的开放性意味着ADR是一个正在形成中的集团性概念，它并没有十分明确的外部界限，任何非诉讼的纠纷解决方法都能被归入该范围中，这些方法很可能在逻辑上并不具有严格的层级和种属关系，也意味着这些方法之间并没有太多共性上的联系，仅仅由于它们都具有非诉讼色彩这一点就被归入此体系内，ADR的特征为：（1）代替性（替代性），是指对法院审判或判决的代替；（2）选择性，是指这种纠纷解决方式以当事人自主合意和选择为基础，这种选择既可以是对程度的选择，也可以是对其实体权利和诉讼权利的选择；（3）解决纠纷，是ADR的基本功能。
（一）非诉讼解纷机制的正当性
1998年美国克林顿总统签署《ADR法》之后，世界各国对ADR的研究与运用愈加活跃，非诉讼解纷机制体现了其旺盛的生命力，主要在于该机制有其正当性基础。
1、非诉讼解纷机制有利于体现当事人的意思自治权。自治作为法律规制之外的另一个重要的产生社会秩序的渊源，在纠纷的解决上一直占据着重要的地位。当事人根据自主和自律原则采取一切不违反法律禁止性规定的方法，例如选择运用为自己所熟悉的地方惯例、行业习惯或其他标准等，自由地选择有能力解决纠纷的主体，如相关领域的专家等进行纠纷的解决。纠纷的解决建立在“双方自愿”、“不服可以不从”之上，优先考虑结果的正当而非过程的正当。当事人综合诸多因素——结果的可执行性、双方关系的维系、诉讼之成本、胜算之概率——进行综合算计、衡量，选择最优方案，通过双方理性协商、妥协，达成合意，有利于维护今后的长久关系，做到纠纷对立双方的双赢。
2、非诉讼解纷机制的高效与灵活性。非诉讼解纷机制帮助人们更好地利用包括法律领域在内的一切资源，当事人之间可以省略中间环节以及程序较量，直奔主题，大幅度节省时间、金钱，更简便、快捷、灵活地解决纠纷。非诉讼解纷机制一方面达到了有效解决纠纷、调整社会关系的目的，另一方面也起到了对诉讼审判制度补偏校弊、分担压力、减少社会在纠纷解决方面的成本和代价的作用。所以说，ADR不仅“价廉”，而且“物美”。
3、通过非诉讼方式解决纠纷能达到“情、理、法”的协调。在现实生活复杂的纠纷中，法律与道德、权利与道义情理、理智与情感有时并不完全一致，仅仅根据法律规范衡量有时难以做出既合法又合情合理的解决，因此，常有“赢了官司输了理”的结果。这类情况如果频繁发生，不仅会使当事人，而且可能使他们所属的共同体成员对法律产生抵触和反感，导致以后法律规避行为的普遍化。通过非诉讼解纷机制，不仅可以将双方争议的权利义务关系梳理清楚（当前利益），而且还着眼于人际关系的永续发展（长远利益），即不但要解决合法性问题，还向当事人讲人情事理，最终使纠纷的解决达到“情、理、法”的统一和协调。
（二）非诉讼解纷机制的弱点
面对非诉讼解纷机制的热潮，谈其优点者众，提其弱点者寡，但任何事物都有正反两方面，就像诉讼解纷机制有其不足一样，对非诉讼解纷机制，也应当实事求是地评价其功能和价值，认识其不足和弱点。
1、非诉讼解纷机制“有所为有所不为”，有些纠纷并不适宜用此解决。就我国而言，法治基础相当薄弱，在法律秩序初创的不稳定阶段及社会转型期，对一些典型的利益纠纷，一些缺少明确法律规范规制的纠纷、以及极弱势个体面对强大集团的纠纷等，应当由法院利用诉讼解纷机制予以处理，其拥有最高的权威性和既判力，可以建立重要的规则确认以及示范作用。这些纠纷显然不适宜使用非诉讼解纷机制处理。只有待法治成熟，法律秩序已经确立，法律上的权利义务已为社会主体所了解或熟知，社会主体就可能根据自己的利益和偏好选择行为方式和纠纷解决方案。还有一些依纠纷性质无法适用非诉讼解纷机制，如婚姻关系、身份关系确认纠纷，以及适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的纠纷等。
2、非诉讼解纷机制欠缺法治化和规范化。ADR处理方式灵活，纠纷双方当事人不必严守法律（含实体法和程序法）的规定，这同时也使当事人有了规避法律的可能，导致非诉讼解纷机制欠缺法治化和规范化。在有些非诉讼解决纠纷过程中，一方利用其强势威胁弱势方，使弱势方无奈地接受低于其正当请求的数额，或者强势方以高于正当请求的数额收买笼络弱势方，在此二种情形下，虽然纠纷得以解决，但法律的正义均被打了折扣。还应当注意的是，地下、非法的“黑色ADR”亦有出现，比如求助于黑社会来实现自己本来合法正当的权利，非诉讼解纷机制由正义走向了正义的对立面，值得我们警惕。
3、非诉讼解纷机制的权威性受到质疑。ADR虽然能保证当事人之间的合意性，但最欠缺的却是诉讼裁判所具有的权威性。纠纷解决的结果权威不足，致使当事人对它们缺乏信任，或者虽然有了处理结果，但反悔率高，或又再行诉讼，往往使纠纷了犹未了。
三、对诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制关系之分析
如上文所述，诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制均各有利弊，如果片面地认为只有通过诉讼的途径解决纠纷才是最符合社会正义的，才是与法治社会的治理模式和价值取向相吻合，这是法治一元论的观点，该观点无视非诉讼解纷机制的优越性及其在社会中的适应性，应予摒弃。西方国家大力推行ADR是在已具有深厚的法治传统、法治精神深入公众内心的情况下进行的，而我国当前法治传统尚未真正建立，法治精神尚很薄弱的情况下，如果一味推崇非诉讼解纷机制，也是不切实际的理想主义思想。诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制，二者不是对立的关系，也不能简单的以孰优孰劣决出胜负。任何一种机制若试图实现所有价值，占有全部资源，克服一切劣势，就会丧失自己的个性和与劣势相伴而生的优势。讼解纷机制与非诉讼解纷机制实际上是互动互补的关系。
1、诉讼解纷机制影响制约着非诉讼解纷机制，是非诉讼解纷方式的参考系数。诉讼在解决个案纠纷的过程中形成具有确定性、统一性和普适性规则，为其他同类纠纷采非诉讼方式的解决提供根据或参照。日本学者棚濑孝雄指出：“纠纷当事者把什么样的解决过程视为现实中可能的选择，与他采取什么样的纠纷解决行动有密切关联。尤其是当事者是否把审判作为可能利用的解决方式，会给审判外的纠纷解决行动以很大的影响。如果审判作为一种很容易利用的解决方式而存在的话，双方当事者完全可以不受任何强制地、自发地达成内容近似于审判结果的合意。而且这样的解决在形式上是合意，内容上则具有很高的规范性。” 此即“法律的阴影”，这种阴影在非诉讼纠纷解决过程中形成一种无形的拘束力。例如，整栋楼业主均遭遇购房面积缩水的问题，一个业主通过诉讼解决后，以此为参照，其他业主与开发商即采非诉讼方式，达成协议解决了纠纷。
2、非诉讼解纷机制对诉讼解纷机制具有一定的能动作用。非诉讼解纷机制中运用的民间法和民间规范也是社会秩序，是法律的根基，这些民间法和民间规范在适用的范围、作用上达到一定的程度后，完全有可能上升为法律，现实社会也显示出，非诉讼解纷机制中所积累的一些习惯与做法，正不断地被法律与诉讼所采用。“所谓法律的阴影的另一方面，也是指谈判和交易对法律规范及其边界的影响与作用，在解决民事纠纷过程中，当事人之间的交易甚至可以反过来对判决结果产生影响，许多规范或原则都是在双方优势此消彼长的谈判中逐步形成的”。 如最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》中关于彩礼返还的原则的法律规定， 即是按照我国农村及少数民族经济相对不发达地区关于彩礼的民风、习俗形成的惯例制定的。另外非诉讼解纷机制能调动社会成员自身的价值判断和自主性，并能够通过个别性的衡平达到较诉讼和判决更合乎情理的解决。博登海默认为：“人们愈来愈多地运用调解或仲裁裁决方式，会减少因法律僵化而导致的一些弊端，如典型对抗诉讼的‘要么全胜，要么全败’以及‘胜诉方全得’的哲学。” 诉讼外纠纷解决机制的合理运用是对诉讼解纷机制的最大补救与补充。
四、结语
综上所述，诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制从实证的角度上考察，均各有利弊。我国欲构建科学合理的多元化纠纷解决机制，不应一味地推崇某一种机制，贬低另一种机制，也不应是两种解纷机制的简单相加。诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制是有机结合、互补互动的关系，其最高价值就在于各个部分或方式之间的协调与平衡，以诉讼审判作为社会正义的质的保证，以各种非诉讼解纷机制满足纠纷解决在量的方面的需求。二者是纠纷解决的两条路，两条路虽均有泥泞，但我们仍应尽最大努力保证其畅通无阻，使两条路均能各自发挥最佳效用。在推动中国法治建设进程中，应当以诉讼解纷机制为中心，同时发展完善非诉讼解纷机制。应当注意充分合理地利用现有的诉讼解纷机制与非诉讼解纷机制的资源，在适合我国国情的基础上借鉴他国先进经验，而不是片面盲目地照搬照套。多元化纠纷解决机制应当在上述理性分析的基础上科学合理地构建。
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