从形式平等到实质平等 ——修改《妇女法》的几点建议
3月8日又到了，祝园地的女性们节日快乐！《妇女法》将《宪法》第48条具体化，规定了妇女在政治、文化教育、劳动、财产、人身、婚姻家庭方面权利权益与男人的平等。其中接触最多的是家庭婚姻方面的权益，家庭是社会的缩影，有了家庭利益妇女权益的保障才算得上完整。基于此，《妇女法》第28条、43条及《婚姻法》第17条规定了“夫妻共同财产平等处理权”；《妇女法》第35条规定了“妇女的生命健康权不受侵犯”。但现实中妇女的财产及人身利益仍时被侵害，且由于法律依据缺乏或证据等程序规则不尽合理无法得到赔偿。由于男女社会分工、维权能力的不同，法律条文上“男女平等”的实施导致法律后果上的“男女不平等”，建议修改《妇女法》或制定实施细则时予以完善。
一、完善“夫妻共同财产平等处理权”制度，维护妇女权益。
最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释（一）》第17条对“夫妻共同财产平等处理权”作了进一步规定：他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。这有益保护善意第三人，维护交易安全，但没有相应的机制保护配偶方的利益。现实中处理财产的多是男子，妇女的利益缺乏法律保护。
1、将“夫妻共同财产平等处理权”明确为“夫妻家庭代表权”。
几乎所有学者都将其定性为代理，或适用表见代理原理。我认为“平等处理权”不是任何一种代理权：1、行为人不必以配偶名义，可以自己的名义从事活动。2、平等处理权的结果不是由配偶方一人承担，而是由夫妻家庭承担。3、代理中，双方身份不同，不能转化，一方为代理人，另方为被代理人。但在平等处理权中，双方地位平等，均有权代表家庭对外从事活动。4、其属配偶权，以夫妻关系为前提，限于处理对夫妻共同财产。5、其在于保护配偶及善意第三人的利益。该权不应适用表见代理：依《合同法》，表见代理限于订立合同，而平等处理权不限于订立合同，可延伸至日常家务或更广；表见代理是无权代理，只是由于其具有值得让第三人信赖的表象，而平等处理权的行为人不是无权代理，只是越权；表见代理的表象多种，如行为人持有被代理人的介绍信或空白合同书等，平等处理权的行为人的表象主要是其具配偶的身份；表见代理中，被代理人往往存在过失，如出具空白合同书等，而夫妻平等处理权中存在过失的往往是行为人，如一方未经配偶同意擅自处分共同财产。
夫妻共同财产平等处理权应是夫或妻代表家庭（指夫妻家庭）处理财产的权利，是一种代表权，家庭的民事主体地位是夫妻代表权存在的前提。财产为家庭成员共同所有，财产处理行为所产生的收益由家庭享有，亏损或民事责任也由家庭承担，同法人、其他组织、商事意义上的合伙企业、个体工商户、农村承包经营户、民事意义上的临时的合伙一样，家庭在一定程度上可独立享有民事权利，承担民事义务，应是民事主体。《民通意见》第42条规定：以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，如果收入为夫妻共同财产，债务亦应以夫妻共同财产清偿，说明了家庭作为民事主体独立存在的价值。“农村承包经营户，不需要象个体工商户进行登记，实际中大多数的农村承包经营户是家庭”。一些法律、文章也将“平等处理权”定性为“代表权”：瑞士民法典第163条第一项规定：妻对于家务中的日常事务，与夫同为婚姻共同生活的代表。“平等处理权任何一方的单独行为均是代表双方的”。
总之，代表比起代理，更能体现男女在家庭生活、对外处理财产的平等，更有利于保护妇女的财产利益，而且审理及执行过程中的诉讼主体问题变得简单，所以建议修改为：夫或妻代表家庭处理夫妻共同财产上的权利平等。
2、明确夫妻共同财产表见平等处理权的构成要件，渗透保护弱势群体意识。
夫妻一方对共同财产做重要处理，未取得一致意见，但他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，为“表见”的平等处理权，即“夫妻表见代表权”。需“作重要处理”的夫妻共同财产一般是房产等不动产，“不动产不能善意取得”，第三人对这些财产是否为夫妻共同财产容易查得，以消除交易风险，应立法规定交易时其应负该注意义务，不能轻信行事而损害他人利益。目前司法实践均侧重于保护第三人，“第三人的利益实际上正是市场经济交易秩序的化身，社会整体的正常经济秩序就是由一个个第三人连接起来的”，这样，配偶利益常被侵害。只有明确规定第三人及行为方的注意义务，配偶的利益才能得到平衡。构成要件为：
（1）行为人对财产的重要处理未征得配偶的同意。越权行为的存在是构成表见代表的前提，双方协商同意的，并不损害他方的利益。
（2）表见平等处理权仅对“夫妻共同财产”适用。分别财产制的一方对他方财产无平等处理权，也就是说，行为人处理配偶分别制下的财产，第三人即使善意也得不到平等处理权的保护，而只构成表见代理。如果规定行为方有告知义务，约定财产制应公开或告知第三人，这种情形就不会发生。
（3）第三人需善意，依值得信赖的表象行事。审判实践中，主张财产处理行为无效或请求撤销的一般是妇女，依“谁主张谁举证”原则，其应证明第三人过失，即没有值得信赖的表象轻信而行事，这难以做到。因为善意只是第三人受让财产时的一种心理状况，很难为局外人所知，且“善意”没有明确标准，不易操作。可见，主观标准不利保护妇女利益，怎样建立客观标准？需“重大处理”的财产大部分为不动产，行为方有告知义务，还应规定：第三人据行为方的告知受让的，推定为善意。这种“善意推定”，弱化了配偶方的举证困难，强化了行为人对财产的管理义务及第三人受让时的注意义务。
（4）行为人具有平等处理权的身份基础。表见平等处理权有两个基础：共同财产，且经协商一致，依可信赖的表象可推定；夫妻关系，应立法规定即使善意亦不可推定，只能是推定前者的表象依据，而不能成为受推定的对象。如果夫妻关系亦可推定，则过度保护第三人而损害配偶利益。前者的可推定在于保护第三人，后者的不可推定在于保护配偶方，以达到利益平衡。同居、双方已离婚或重婚关系，也会有此表象，但不存在夫妻家庭，自然谈不上表见代表，可能构成表见代理。
（5）这种财产处理行为应是有偿的。依《民通意见》第89条的精神：共同财产的一方擅自处分共同财产，只有在相对人善意且有偿的情况下才受保护。据权利义务相一致原则，受赠与第三人无偿取得财产，比有偿取得的善意第三人负更高的注意义务。建议规定：受赠与人应确实查清该财产的性质及配偶的意思，否则应认定为重大过失，不是善意，得不到保护。相应对价的转让，配偶方也会从中受益，从而追认该行为。
3、擅自处理行为的法律后果。行为方擅自处理了这些需“协商一致”的财产，怎样保护配偶方利益，又有不同的观点：1、依“代理说”，属无权代理，除构成表见代理外，配偶方不追认而主张无效造成第三人损害的，从共同财产中支付赔偿金，不利于保护配偶方利益。2、依《民通意见》第89条：在共同共有关系存续期间，部份共有人擅自处分共有财产的，一般认定为无效，与《合同法》中“效力待定合同”的精神相悖。我认为，应尊重当事人意思，宜规定为效力待定，待配偶方权衡后自行选择追认、申请撤销、变更、主张无效，最大程度地保护配偶方的利益。
二、完善《妇女法》第52条，规定夫妻婚内损害赔偿制度。
《妇女法》虽对妇女财产、人身、婚姻家庭权益做了详细规定，妇女利益受损害时有发生：丈夫擅自处理夫妻共同财产、家庭暴力、虐待、遗弃、配偶与他人重婚、同居等。因为没有夫妻婚内损害赔偿制度，这些受害妇女在当今司法实践中常难于实现损害赔偿请求权。新《婚姻法》在这方面迈出了重大一步，规定了离婚时人身、财产损害赔偿制度：第46条规定，四种情形之一，导致离婚的，无过错方可请求损害赔偿；第47条规定，离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的，分割财产时少分或不分。保护范围极为有限：只有在判决准许离婚时才会支持，人身损害的还要求受害方没有过错。只诉损赔不诉离婚的，不予受理；判决不准离婚的，不予支持。很多妇女，囿于传统封建伦理观念或顾及子女抚养，并不要求放弃现有婚姻关系，只好忍气吞声，更助长了侵害人的气焰。可见，《婚姻法》的保护极为有限。《妇女法》第52条也规定损害赔偿：侵害妇女的合法权益，造成财产损失或其他损害的，应当依法赔偿或承担其他民事责任。该条虽原则，但没有这些限制，比《婚姻法》先进，更科学合理，我认为，虽不够明确，可作为婚内索赔的依据。
《妇女法》作为保障妇女权益的专门法律，保护妇女权利的能力比《婚姻法》强，在修改时，应规定婚内损害赔偿制度，构建完善的妇女权益损害赔偿制度：妇女权益被损害，按与侵害人有无夫妻关系，可分为婚内损害（被配偶侵害），与非婚内损害（被没有夫妻关系的人侵害），后者与一般侵害无异，依《民法通则》、《劳动法》等索赔。婚内损害依内容可分：婚内财产权利损害（擅自处理夫妻共同财产等），与婚内人身权利损害。人身权利损害又有：身体健康权受损害（如虐待、家庭暴力等），与身份权受损害（即违反夫妻忠实义务，与他人重婚、同居，或后果严重的通奸），虐待、家庭暴力同时也会损害相互尊重的夫妻义务，侵害身份权。夫妻虽有特定的身份关系，但他们系独立的民事主体，依《民法通则》：“公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”、“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产、侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。法律并未规定夫妻关系可作为侵权的免责事由，也未赋于配偶中的强者有这种特权，《婚姻法》第46条的限定无形中剥夺了作为公民最基本的权利。近年来，家庭暴力等时有发生，且愈演愈烈，与立法者的无视妇女权益不无关系。可见，要实现《妇女法》男女实质平等的最终目标还须努力，完备的权利体系还应有各类制裁措施相配套，特别是损害赔偿制度，以国家强制力做后盾，才能保障权利体系的有效运作。可以说，不制订完备的婚内损害赔偿制度，妇女权益被侵犯不会得到遏制，男女实质上的平等必会遥遥无期。当然，虑及侵权双方特定的身份关系，对损害后果不大的可不予支持。建议《妇女法》第52增加第二款：夫妻关系存续期间，一方造成配偶财产损失、人身损害较大的，应依法赔偿或承担其他民事责任，具体为：
1、损害赔偿请求权向配偶提出，第三者可列为共同被告。与配偶重婚或同居之人，同时也损害了其利益，是共同侵权，为共同被告，这样有利于保护受害方。如果只诉配偶，第三者得不到应有的惩罚而逍遥法外，必会助长这种行为。我国《婚姻法》虽没有明文规定配偶权，但第4条的“夫妻忠实义务”实质即为配偶权，正是配偶与第三人的共同行为侵害了该权利，起诉第三者亦有法律依据。有种观点认为，可只单独起诉第三者，这样既可得到赔偿，又可维持夫妻感情。但我认为，这种观点不对，婚内损害是基于夫妻原被告存在特定的法律关系，原告与第三者的法律关系以原被告夫妻间的法律关系为基础，为牵连之诉，离开侵权配偶的行为，第三者的侵权行为无法独立，不能成为独立之诉。
2、实行过错损害赔偿原则，且不因受害方的过失而免责，只可减轻赔偿责任。除特殊侵权外，我国民事法律规定人身、财产损害均实行过错赔偿原则，意在惩戒侵害人。对配偶人身、财产的不法侵害或对婚姻义务的严重违反即可认定为过错，这些行为并不因配偶有过错而具正当性。《婚姻法》限定必须是“无过失方”才可索赔，即如果受害人有轻微过失，即无损害赔偿请求权，与一般民事原则相悖。我认为，双方都有过错的，适用“过错相抵”规则来确定双方责任和损害赔偿数额。
3、共同财产制使索赔受阻，可认定为《民诉法》中引起时效中止的“其他障碍”。婚内损害赔偿的最大障碍是双方存在夫妻关系，更为确切的说，是共同财产制。如果实行分别财产制，双方有独立的财产，有承担赔偿责任的基础，自然可相互索赔。共同财产制下，双方对财产共同所有，对财产的权利只是一种“期权”，只在分割时（未必要离婚）双方才有明确份额的财产，分割前一方无法给予另方赔偿。传统观点均认为，共同制的夫妻双方，符合民法中的“混 同”，双方的权利义务归于消灭，不可索赔。我认为，与混同不同，混同指某一具体之债的债权和债务人合为一人，夫妻结婚后仍是独立主体，有其独立的财产，不可据此丧失独立性，债权债务仍存在，只是其请求权受阻。那种认为结婚双方债权债务因混同而终止的观点无视夫妻的独立人格，不利于男女平等。受害方在“共同制”障碍消除后，即分割时可请求赔偿。有人认为，受损日起2年内受害人不起诉的，视为放弃请求权。我认为，法律没有明确规定某不作为可推定为默示的，不得推定，否则，将损害配偶利益。实行共同制可认为是《民诉法》中引起时效中止的“其他障碍”，在障碍消除后二年内，受害人可请求，这将会切实保护妇女的权益，当然如果受害方是男子，同样受保护。最高院公布的案例也是基于双方共同财产而不是夫妻关系的存在而不支持婚内赔偿请求的：“已付的损失已从共同财产中支付了，未付的也应从共同财产中支付”。
三、强化妇女保全、收集证据意识，制定合理的证据等程序规则。
妇女索赔诉讼中，证据至关重要。随着诉讼模式改革的深入和最高院《民事诉讼证据规定》的实施，法院调查取证方面强调“强化当事人的举证责任，规范和弱化法院的调查取证权能”。妇女索赔的实现与否依赖于能否取得证据，证据是否充分。92年通过的《妇女法》是当时“法院应当全面、客观地调查收集证据”的职权主义时期的产物，无所谓当事人的证据意识，为协同其他法律法规的修改，《妇女法》修改时也应做相应调整。正如《中国妇女发展纲要（2001-2010年）》所写：应提高妇女的法律意识，增强妇女维护自身权利的能力。没有证据的支持，再多再完备的权利体系也枉然，《妇女法》规定的权利只为保护妇女提供条件，关键还在于受害人自己懂得保全、收集证据。司法具体操作上也应予以救济，毕竟男子相对于妇女是弱势群体。作为全国人大制定的法律，建议《妇女法》专章制定司法程序上的男女平等 ，弥补只限于实体平等保障的不足。
1、增强妇女证据保全、收集意识。妇女保全证据有多种方法：身体健康受损后，及时“向居民委员会、村民委员会及所在单位请求劝阻、调解”，到妇联、工会、共青团反映，或到公安机关报案。虽未必能得到劝阻、调解，但诉讼时这些材料都是极为有利的证据。再如医院的治疗、住院病历等。在面临婚姻危机时，注意收集对方过错的证据及共有财产的证明，否则将受损失。如，一丈夫在办理新建房产权证时，将产权登记在其父亲名下，离婚时，妇女主张房产为夫妻共同财产，但无法举证。
2、双方实力明显不均衡时，实行举证责任倒置。依《证据规定》第7条，虽无明确规定，法院亦可根据公平原则、诚信原则，确定举证责任由男方承担。如，分居期间夫妻一方举债的，要非举债方举证否定共同债务几乎是不可能的，应由举债人证明分居配偶享受了该利益，或用于抚养未成年子女。又如，丈夫与他人同居的，必须证明过错存在并且给自己造成损害。原本处于弱势的女方，在承受巨大的身心伤害后，还要承担举证责任，这常使她们因信心不足放弃起诉，中途撤诉或因无法举证而败诉，因此，应由过错方举证某些要件，如损害后果、因果关系不存在。
3、灵活判断和掌握举证责任转换的“临界点”。受害妇女按举证责任的要求举证后，使法官确信其主张存在的，就完成了举证责任。被告反驳的，应举证，这时举证责任开始转移。被告提供削弱原告本证的新证据，并使法官对本证无法确信时，被告已经完成了反证意义上的举证责任，此时，举证责任再次转移到原告一方。总之，举证责任随着法官的对案件事实的判断与确信程度而不断地在当事人双方之间转移。如果要求受害妇女对受害的一切具体细节“一举到底”，不切实际。在法官自由心证中产生对受害方确定的标准时，不应苛求，只要能提供证明其被损的最基本的证据，应及时将举证责任转移至侵害方。
4、法院酌情调查取证。夫妻间损害具隐蔽性，或涉及当事人隐私，难以取证。知情人亦可能拒绝当事人及诉讼代理人取证，而证据对认定起决定性作用，如，要求夫妻一方举证另一方与他人有两性关系是非常困难的，所以实践中，以这些作为判决离婚理由的少之又少，更不用说得到赔偿。在最大程度上保护社会弱势群体的合法权利是司法始终不变的价值取向。《证据规定》第17条虽限定了申请法院调查收集证据的范围，可虑及妇女取证的困难、这些证据的特点，在解释“涉及隐私”、“确因客观原因不能自行收集”时，尽可能地保护妇女权益，依受害方的申请及提供的线索取证，确保证据上的男女平等。
5、加大法律援助力度，特别是证据援助。《纲要》要求建立法律援助体系，为受害妇女提供多种形式的法律服务和社会救助。这不单指诉讼中的援助，受害妇女在权利受害时就随时可请求援助。援助内容是多方面的，但我认为，最为重要的是帮助如何保全、收集证据。立法上应明确证据援助的内容，在修改《妇女法》时，第6条加入“增强证据保全意识”，第3、5条写入“注意帮助妇女保全证据”。缺乏证据内容，再全面的援助都会苍白无力，这也对法律援助机构、妇女权益保障团体提出更高的要求：保护妇女权益，应以保护作为权益载体的证据为首要任务。
6、应立法规定行为方处理财产时告知配偶的义务，及第三人的注意义务，便于配偶方举证。在共同财产制下，凡涉及财产的重大管理或处分行为，应告知并征得对方的书面同意，否则，侵犯了配偶的知情权、处理决定权，应由实际行为人承担财产责任。第三人交易重大财产时，应查清财产的财产及配偶的意思表示，否则可推定为非善意，不受保护。
《纲要》认为，完善立法并保障法律法规赋予妇女各项权利是实现妇女合法权益的重要保障。我想，制定强有力的损害赔偿制度，及实质平等的举证等程序规则才是保障措施的关键，才能从形式平等向实质平等推进，广大妇女同胞才切实享受到这些权利带来的实惠。本文所称受侵害配偶多是妇女，并不否定男子受害的可能，但同样受保护，这些修改《妇女法》的建议既保护了妇女权益，又不损害男子利益，从而达到真正的、实质上的男女平等。
（这是本人前几年参加全国妇联《妇女权益保障法》修改研讨会的论文，获优秀奖并受邀与会交流） 在很多男性的眼中，永远也做不到男女平等。同样在很多情况下，女性宁愿自己是弱者。 引用第1楼ireneghj于2009-03-08 13:58发表的 :
在很多男性的眼中，永远也做不到男女平等。同样在很多情况下，女性宁愿自己是弱者。
确实，有时，只有弱者才能享受特权。
即使咱们发达了，也不吹是发达国家，还是发展中国家好啊。 何为平等？对平等本身的定义和界定都很困难，都不一定能涵盖全面和充分，更何况要立法呢？
所以从立法平等到实质平等，是非常困难的事情，女人天生要生孩子，男人天生不能生孩子，你说这个平等不？ 楼上用生孩子作例子说明平等未免有点说笑话了~平等，应该是指对相同的事件，采取相同的处理吧，和先天的能力有关系吗 哈哈，其实换种表述就好了，女人天生没有男人就不能生孩子，男人天生没有女人也不能生孩子，这样是不是平等一些了？ 引用第6楼parivraj于2009-03-15 20:48发表的 :
哈哈，其实换种表述就好了，女人天生没有男人就不能生孩子，男人天生没有女人也不能生孩子，这样是不是平等一些了？
还是兄这个解释好
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