商场免费送货，属营运行为吗？
商场免费送货被罚款 状告交通局一审败诉 ：http://www.lawyee.net/OT_Data/LawyeeCase.asp?MailID=809■法意导读：商场经常会有免费代客送货的服务，但南海的一家音响电器商场却因代客送货被交通局罚了款。商场老板梁佳成不服，遂将交通局告上法庭。2009年3月2日，广州市禅城区人民法院经审理一审判决梁佳成败诉。
是自货自运还是间接营运
法庭上，梁佳成认为，企业的自用车就像是工厂里的机器，只是分工不同。货车运输货物是为企业的生产经营服务，是属于企业内部的自货自运行为。
佛山市交通局解释称，商场在免费送货过程中，虽没有直接向客人收取运费，但商场会将运费计入货品零售价中，客人也就间接支付了运费，这就叫做间接营运，属于非法营运。
梁佳成则认为交通局在无证无据的情况下，凭空猜测商场将运费计入货品零售价中，这种想法是非常荒唐的，在逻辑上是错误的，在法律上也是不成立的。
当事人表示将继续上诉
2009年3月2日下午，梁佳成终于得来了该案的一审判决。广州市禅城区人民法院经审理认为，根据省交通厅的批复，原告将自身销售的商品用货车送到客户指定地点，属于经营性道路货物运输，而交通厅的批复又属于省级人民政府主管部门发布在广东省范围内具有普遍约束力的其他规范性文件，因此，佛山市交通局作出的3万元处罚适用法律法规正确，应予维持。
对于判决结果，梁佳成表示不服并要上诉到底。他指出，开庭时他曾多次质疑《公路运输管理暂行条例》早已废止，但判决书中却没有回应这一质疑。 （摘编自：广州日报）
我的观点：运输管理部门管理货运、客运等经营活动，车在路上跑未必都是非法营运。运管部门除了要认定相对人未经相应资质的许可即进行营运活动之外，还要收集证据以证明相对人确实从事了营运活动。因而，执法实践中，运管工作人员还要制作旅客等人的笔录，查明是约定了费用而不是无偿的，即使车费尚未支付。行政审判中，对于是否“营运活动”，原告往往主张乘客是自己的亲戚朋友等，乘车是免费的，从而排除“营运活动”的认定，当然也就构不成“非法营运”了。
对于本案情形，有两个问题需要考虑：
1、行政处罚的依据。商场免费送货，是否营运行为？应否处罚？法律法规没有明确规定。省交通厅批复认为属于“经营性”道路货物运输，是否足以作为处罚依据？交通厅的批复，不仅是对个案的答复，而且也不属于行政诉讼法上的适用与参照的依据。问题在于，该批复意见只是交通厅的一面之辞，还是体现了国务院“道条”、“道规”等行政法规的立法意图？
2、运管部门所提交的证据，是否足以认定“将运费计入货品零售价中”，从而认定“客人也就间接支付了运费”？当然，行政执法取证确实存在难度，乘车往往拒绝为行政机关作证。但是，若行政机关这么宽泛的推算能够成立，那么公司企业就不存在免费行为了。法规是否可认这种推算意义上的“经营性”运输呢？
我认为，从法律保留原则、法律明确性要求出发，交通厅的批复不能代表国务院对其行政法规的解释，不能作为处罚依据。针对本案情形，并无认可这种宽泛意义上“经营性”的相应法律法规依据，因而适用法律错误。 这起诉讼被告在引用行政处罚依据上或许有不当之处，但对免费送货属于营运的性质认定，没有错误。
免费运货作为一种额外服务，是销售行为的延伸，是企业与外部发生的经济活动的一部分，是一种经济行为。
使用运输工具，为经济行为服务，当然属于营运行为。
免费运货的司机、车辆必须符合营运资格条件，并缴纳相关的营运管理费用。 营运管理费用，本来就不合理。
既然现在连道路通行费都要“改税”，营运管理就更不应该收费了。
何况“营运”根本就没有管理，交通秩序归公安管。除了收费外，交通做了些什么管理工作？
当然上述只是道义的理论，回到法律上，它又确实有行政法规或者规范性文件的依据，这其实就是立法的问题，部门利益体现在立法中太严重，管理部门自己解释上位法的现象很普遍。 依据那个省交通厅的批复来认定该行为属营运行为显然是不当的，但个人认为楼主的观点部分值得商榷，理由如下，说得不对，敬请批评指正：
1、是否免费货不能仅看买家是否直接为商家的送货付费。商家所谓的免费送货可以视为收费，其实这里的道理跟有奖销售差不多，不管商家是否将送货的费用计入产品价格，都是商家的一种促销行为，这种行为是商家营业行为的有机组成部分，该送货行为当然为营运活动。
2、虽然行政处罚法上要求法无规定不处罚，但并非对所有的该罚行为皆应以法条写明，任何法律的适用皆需要解释，依据当然解释的方法，对于理所当然就属于法条规定范畴的行为自然就可以适用这一法条，就如下面这个例子：花园内规定不得摘花，自然对于破坏该花枝杈的行为应当禁止。 引用第4楼ivyjiang于2009-03-07 10:24发表的 :
个人认为楼主的观点值得商榷，理由如下，说得不对，敬请批评指下在：
是否免费货不能仅看买家是否直接为商家的送货付费。商家所谓的免费送货可以视为收费，其实这里的道理跟有奖销售差不多，不管商家是否将送货的费用计入产品价格，都是商家的一种促销行为，这种行为是商家营业行为的有机组成部分，该送货行为可视为营运活动。
ivyjiang兄弟周末好，欢迎参加讨论。
有奖销售中，我也赞成“奖品与销售产品一样，同样受消法等规范”的观点，“商家的所有行为都是以营利为目的的”，这样的“推定”“视为”，有利于作对弱者的消费者的保护。这方面，赞成ivyjiang的观点。
但在行政法中，这种“推定”“视为”能否成立，确实值得商榷。本案一审虽然没有论及，但适用了省厅文件，即为认同省厅文件的观点：“将自身销售的商品用货车送到客户指定地点，属于经营性道路货物运输”。我不赞同这种观点，理由在于：这种“视为”，与“有奖销售”的“视为”正是背道而驰，极不利于保护处于弱者的行政相对人权益，也与行政机关应当“先取证后决定”的原则有违。
当然，如果法律法规有明确规定“将自身销售的商品用货车送到客户指定地点，属于经营性道路货物运输”，甚至再退一步，哪怕全国人大常委或国务院有这样的答复，能够说明其立法用意也行。在没有法律法规依据的情形下，行政机关能够证明“营运”成立的，只能从举证入手，而不能从推理入手。如果“免费送货可以视为收费”的观点成立，行政机关就无需为此举证，事实上就等于认可了“将自身销售的商品用货车送到客户指定地点，属于经营性道路货物运输”规则的合法性。而这，只是省厅的意见，国务院对此也迟迟不作表态，可见这不是很普遍的观点，只是一家之言罢了。一审法院不从案情直接推理“免费送货可以视为收费”，而以省厅文件为挡箭牌，应当是认识到行政执法不能推理了事的道理。 顺着我的思路，有两个问题需要进一步澄清，欢迎大家讨论：
其一，若买卖双方对免费运送发生民事纠纷，也诉至法院。法院同样会对该“免费运送”进行认定，这与“有奖销售”应当没什么区别吧。那么：行政诉讼与民事诉讼，对就会此有不同的定性，是否算得上矛盾；行政诉讼的认定、行政机关的决定，对民事诉讼当事人的举证，会有什么影响。
其二，关于法律适用上的解释。我在上面也谈到，虽然省厅文件不是处罚的法定依据，但是否属符合法律或法规的立法意图呢。省厅对行政法规的解释，是否有权确定上级规范的立法意图是什么，会有什么效力。在加重或减轻对相对人处罚的不同情形，下级规范的解释权力应当是不同的，特别是在与行政法原则有违背之嫌时。 梁佳成则认为交通局在无证无据的情况下，凭空猜测商场将运费计入货品零售价中，这种想法是非常荒唐的，在逻辑上是错误的，在法律上也是不成立的。
没有哪个店家是免费送的。这个不是荒唐。
一个商场如果不把运费计入零售价，那么他的利润比哪来？我想是没有做亏本买卖的。法律也得依靠事实来说话。 这肯定是应运，我不知道为何会有争议，前些年有个案件，就是超市前免费停车造成的损失，超市不能因免费而免责
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