刑法中有数额规定的犯罪未遂的认定
刑法分则中有数额规定的经济型犯罪，因其有数额这种构成犯罪的基本条件的限制，因此该类犯罪未遂的认定问题颇为复杂。在审判实践中，许多经济型犯罪未遂，其犯罪行为、情节虽完全符合刑法总则中关于犯罪未遂的规定，但要具体对其进行刑罚处罚时，被告人的行为却达不到刑法分则规定的构成犯罪的数额条件。这种法律适用上的冲突，在理论界和实务操作中“以总则为标准”，“以总则和分则和谐一致为标准”来认定未遂的两种主张引起了争鸣，两种主张从理论上讲均不无道理，但前者却无法在审判实践中具体操作，这些主张直接涉及到刑法总则与分则的关系，涉及到如何正确解决法律冲突，使刑法总则与分则在同时适用时，成为和谐一致的有机体，其间涉及到诸多方方面面的法律问题，本文试图以刑法总则与分则的关系为主线，以如何解决法律冲突为内容，以期寻求该类案件在认定未遂问题上，刑法总则与分则同时适用时的和谐一致性。一、有数额规定的犯罪，在犯罪未遂的认定上，审判实践中出现的认识上的法律冲突
谈到犯罪未遂，势必涉及到刑法总则与分则的关系，刑法总则是规定有关犯罪的基本原则和基本原理，而刑法分则是规定具体犯罪和对具体犯罪应判处的刑罚种类和量刑幅度，这是两个不可分割的有机组成部分，两者的关系是原则与具体的关系。正因为如此，刑法总则的某个条文与刑法分则的某个条文同时适用于某个案件时，体现的法律效果应当是相辅相成、和谐一致。但是，由于各执法者对刑法总则与分则的关系理解不同，为此，在同时适用时出现了法律冲突，尤其以刑法分则中有数额规定的犯罪，用总则的规定来认定其未遂，这种法律冲突就更为突出。具体而言，某犯罪分子确已着手实行犯罪，这种“着手”无论从那个角度讲都符合刑法第二十三条中所要求的那种“着手”的概念，确因犯罪分子意志以外的原因而使犯罪未得逞，这种行为也完全符合犯罪未遂要求的要件，且属实施终了的未遂。然而，这种犯罪是有数额规定的经济型犯罪。虽符合犯罪未遂的法律规定，但由于涉及的犯罪数额未达到“较大”或者根本就未出现数额，而分则中凡有数额规定的犯罪，大凡都有“数额较大”、“数额巨大”及“数额特别巨大”的规定，其中以达到“数额较大”为构成犯罪的基本条件。在这类案件犯罪未遂的认定问题上就出现了两种认识上的分歧。一部分执法者认为：既然是按犯罪未遂论，就应当抛开数额这种框框的限制，正因为是未遂，犯罪行为尚未进行到出现数额或达到“数额较大”的这种时段，所以，一昧要求犯罪数额达到“较大”才以犯罪未遂论，这是法律适用上人为的苛求，也是对犯罪分子的放纵，不利于保护公民法人的财产权益。为此，犯罪分子的行为只要符合刑法第二十三条的规定，就应当以犯罪未遂论，对犯罪分子处以刑罚。另一部分执法者则认为：犯罪未遂也是犯罪，是否构成犯罪，要以刑法分则规定为标准来衡量。只有构成犯罪，才存在犯罪未遂，某行为不构成犯罪，而去研究犯罪未遂，这种未遂没有法律依托，因为犯罪未遂的处罚，要依据分则来定罪量刑，必须达到“数额较大”才有相对应的量刑档次，否则，无法“对号入座”，因为分则并未给“未遂”这种犯罪规定专门的刑期，只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。而这种既遂犯在刑法分则中当然是指犯罪数额达到“较大”以上，具备构成犯罪基本要件的犯罪分子，所以，第一种认识中那种尚未出现数额或数额未达到“较大”的未遂犯，就无法进入分则条款中按数额档次对应量刑，为此，凡犯罪数额未达到“较大”以上的所谓犯罪未遂则不应以犯罪论。笔者同意第二种认识，因为，第二种认识既体现了严格执法，又体现了刑法总则与分则在同时适用时的和谐一致。而第一种认识则抛开了刑法分则而单独去适用总则，忽视了具体对犯罪分子处以刑罚时的分则适用的可操作性。
二、有数额规定的犯罪中在未遂的认定问题上，解决认识所产生的法律冲突的正当途径
要解决这种认识上所产生的法律冲突，首先要考虑同一案件中刑法总则中犯罪未遂规定条款的适用与分则中有数额规定的犯罪条款的适用要产生和谐一致，互不冲突的法律效果，即：既要符合分则规定，又要符合总则规定，这就涉及到先适用总则还是先适用分则的问题。笔者认为：为防止认识上的这种法律冲突的人为产生，应先适用分则的规定，即每一个案件先以分则条款衡量，被告人的犯罪数额是否达到法定的“较大”，只有达到“数额较大”，已构成犯罪，而后再去适用总则中未遂的规定，衡量是否构成犯罪未遂，只有这样，才能防止认识上法律冲突的产生。反之，如果先衡量某被告人的行为是否构成未遂，不考虑未遂认定之后，如何适用分则条款进行处罚，以致产生无法适用分则条款“对号入座”，自然也不可能达到总则与分则适用效果上的和谐一致。
关于经济型犯罪的数额认定，一定要体现相应证据充分，真实可靠的数额。那种先认定犯罪未遂，在没有出现数额，也无法适用分则条款的情况下，为了生搬硬套适用分则条款处罚被告人，而去毫无根据地推定犯罪数额的作法，都绝非是认定经济型犯罪未遂的正当途径。
立意很好的文章, 顶,
尝试着总结楼主的观点, 不知道对不对, 请楼主指教,
刑法理论中的情节犯应该不存在未遂, 但是存在犯罪中止的情况, 比如, 入室盗窃, 虽然已经占据了足够犯罪要求数额的钱财, 但是, 如果盗贼在离开失主的房间前主动放弃了犯罪, 没有携财物逃离, 那么应该成立盗窃罪(中止). 但是, 盗窃罪肯定不成立未遂, 因为在既遂之前, 无法判断盗窃的结果究竟如何, 具体数额, 而数额较大是成立盗窃罪这种情节犯的客观要件, 否则, 有可能将一般小偷小摸的治安违法行为按照盗窃罪, 不符合罪刑法定原则, 关于犯罪的未遂上，楼主赞同：“犯罪未遂也是犯罪，是否构成犯罪，要以刑法分则规定为标准来衡量。”
又说道：“只有构成犯罪，才存在犯罪未遂，某行为不构成犯罪，而去研究犯罪未遂，这种未遂没有法律依托，”
同时还说道：“因为犯罪未遂的处罚，要依据分则来定罪量刑，必须达到“数额较大”才有相对应的量刑档次，否则，无法“对号入座”，因为分则并未给“未遂”这种犯罪规定专门的刑期，只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”
这里是否有逻辑上的矛盾呢？首先说到“犯罪未遂也是犯罪”，这一点当然是对的，但后面又说“只有构成犯罪，才存在犯罪未遂”，这里到底是未遂在先，还是犯罪成立在先，楼主的这种解释方法，似有不妥。
关于犯罪未遂的处罚上先说道“犯罪未遂的处罚，要依据分则来定罪量刑”，后面又指出“因为分则并未给“未遂”这种犯罪规定专门的刑期，只是可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。”关于未遂的处罚依据分则来定罪处罚，而分则又没有规定，这里如何解释的通，似乎也有不妥。
出现上面的矛盾的原因在于，楼主对于刑法总则和分则的关系，在解释上处理的不妥。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。刑罚分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范明确了对各类、各种具体犯罪定罪量刑的标准。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。
犯罪未遂，由于我国的刑法并未像日本刑法，在分则中明确规定是否处罚具体犯罪的未遂，只是在总则中规定了未遂犯的规定，因此，在解释上任何类型的犯罪未遂，原则上都是可以处罚的，只是在根据“犯罪构成是认定犯罪的唯一依据”，根据犯罪构成的该当、违法和有责性来进行具体的入罪化或处罪化的处理。
具体的犯罪认定上，首先应确定是既遂还是未遂，一旦认定为未遂，此时分则中数额的规定，通常情况下，是为达到法定数额，数额因素也只能是量刑因素来作为参考了。
一点浅见，欢迎指正。 为此，凡犯罪数额未达到“较大”以上的所谓犯罪未遂则不应以犯罪论
不同意此观点，根据刑法总则的规定，犯罪未遂也是犯罪，只是可以从轻减轻处罚而已。
根据一些在公安经济侦察部门的同学的实践，对于制贩假冒伪劣、偷税等违法行为，必须是达到一定的较大数额才作为刑事案件提请批准逮捕和移送检察机关起诉。有时为了证明该数额，还必须查证有关原始帐目，并由有关的机构比如会计师事务所审计，算出具体数额，才能作为刑事案件处理。如果数额达不到，只能撤消案件，由工商、税务等部门予以行政处罚。
从未听说这类犯罪有“未达到法定数额的犯罪未遂”一说。该提法可能仅仅存在于部分学者的理论文章之中，在实践中是不存在的。
刑法是社会秩序的底线，必须严格遵循“罪刑法定”，什么是犯罪、多大数额才能构成犯罪，必须由法律以及相应的司法解释明文规定。如未达到数额，则只能是“一般违法行为”。其实这和古代“出礼则入刑”有着某种意义上的相似之处。
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