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案情简介:某礼仪公司为他人宣传用，于2007年2月11日放了两只直径为1.74米、体积为2.8立方米的挂在地面的升空氦气球，气象局认为某礼仪公司(以下简称公司)未取得《施放气球资质证》，施放气球没申请作业许可，其行为违反了《施放气球管理办法》（下简称《办法》）第6、13、34条的规定，依据《办法》第27条、28条第一项、34条规定对公司作出气罚字（2007）001号处罚决定书，给予其罚款5000元。公司认为自己施放的气球直径为1.74米，不属于《办法》第2条规定的直径大于1.8米的气球，没有违反《办法》中的任何条款，不应受处罚，为此将气象局告到区法院，区法院审理认为《办法》27条设定的罚款幅度为1-3万，处罚未适用条款中必须适用的内容应属适用法律、法规错误，据此撤销了被告的行政处罚决定书。
后，气象局于2007年12月4日对同一事实，依据《办法》第27条重新作出了气罚字（2007）002号处罚决定书——罚款1万元。原告第二次把气象局告上法庭。
区法院审理认为本案原告施放的系留气球虽小于《通用航空飞行管理条例》规定的直径和体积容量，但从事施放系留气球经营活动并未取得资质许可和批准，其行为具有一定危害性，被告行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，其处罚在法定幅度内并无不当，遂判决维持气罚字（2007）002号处罚决定。
公司不服上诉至中院。
上诉理由为：自己悬挂两只直径小于1.8米或体积小于3.2立方米宣传的氦气球并没造成任何危害，无需办理《施放气球资质证》，被告所适用的《办法》其附则第34条将小于1.8米或体积小于3.2立方米充气体也误称为“系留气球”归入管理，与国务院颁布的《通用航空飞行管理条例》的相关规定相违背，同时也违反了《行政许可法》有关“规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定，不得增设行政许可”之规定，故不能成为行政处罚的合法依据，且被告对同一个事实经判决撤销后，又重复加重处罚，不合法理。
《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》明确阐述了对于条例中没有规定的内容，如在规章中有制定，应适用条例的有关规定。区法院严重违反了最高院的答复。
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附相关条文：
《施放气球管理办法》——部门规章
第二条 本办法所称气球，包括无人驾驶自由气球和系留气球。
无人驾驶自由气球，是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由漂移的充气物体。
系留气球，是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。
第六条 对施放气球单位实行资质认定制度。
未按规定取得《施放气球资质证》的单位不得从事施放气球活动。
第十三条 施放气球活动实行许可制度。
施放气球单位施放无人驾驶自由气球至少提前5天、施放系留气球至少提前3天向施放所在地的设区的市级气象主管机构或者其委托的县级气象主管机构（以下简称许可机构）提出申请，并按要求如实填写《施放气球作业申报表》，提供《施放气球资质证》原件及复印件等材料。
第二十七条 违反本办法规定，未取得施放气球资质证从事施放气球活动，由县级以上气象主管机构按照权限责令停止违法行为，处1万元以上3万元以下罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第二十八条 违反本办法规定，有下列行为之一的，由气象主管机构或者有关部门按照职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，处1万元以上5万元以下罚款；造成重大事故或者严重后果的，依照刑法关于重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：
(一)未经批准擅自施放的；
(二)未按照批准的申请施放的；
(三)未按照规定设置识别标志的；
(四)未及时报告异常施放动态或者系留气球意外脱离时未按照规定及时报告的；
(五)在规定的禁止区域内施放的。
第三十四条 对于群放单个总质量小于4千克的无人驾驶自由气球、施放直径小于1?8米或者体积容量小于3?2立方米的系留气球的管理，参照本办法执行。
《通用航空飞行管制条例》——行政法规
第三十一条 升放无人驾驶自由气球或者系留气球，不得影响飞行安全。
本条例所称无人驾驶自由气球，是指无动力驱动、无人操纵、轻于空气、总质量大于4千克自由飘移的充气物体。
本条例所称系留气球，是指系留于地面物体上、直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体。
第三十三条 进行升放无人驾驶自由气球或者系留气球活动，必须经设区的市级以上气象主管机构会同有关部门批准。具体办法由国务院气象主管机构制定。
第四十三条 违反本条例规定，升放无人驾驶自由气球或者系留气球，有下列情形之一的,由气象主管机构或者有关部门按照职责分工责令改正，给予警告；情节严重的，处1万元以上5万元以下罚款；造成重大事故或者严重后果的，依照刑法关于重大责任事故罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任：
(一)未经批准擅自升放的；
(二)未按照批准的申请升放的；
(三)未按照规定设置识别标志的；
(四)未及时报告升放动态或者系留气球意外脱离时未按照规定及时报告的；
(五)在规定的禁止区域内升放的。 本案似有以下问题值得探讨。
一、是否违反"一事二罚".
个人认为本案不存在这种情况.
判断"一事二罚"中的“罚”似应从法律意义上理解，其个数似不应从自然状态角度观察。二罚中的“罚”,应指二个或以上具有法律效力的"罚",本案前面一罚因被法院撤销,失去效力,便不存在同时并列的"二罚"之说,类似的如执法实践中，行政机关作出一个处罚决定后发现有误,主动撤销后,再作一新的决定,仍属于一次处罚。
二、《施放气球管理办法》第34条如何理解。
按《行政许可法》规定，部门规章无许可设定权，但具有许可规定权，可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但“行政许可事项的范围”本身又是一个不确定的法律概念，如何理解也是一个问题。
第三，行政诉讼法及其司法解释未明确法院未判决重作具体行政行为，行政机关能否重作以及如何受限的问题。
从理论上看，行政权与司法权是性质各异的两项权能，不能互相替代，行政权能的启动不受司法权指示，行政机关似可重作具体行政行为，但一但诉至法院，又要受到司法权的审查——但受什么样的司法审查似乎又是一个问题。
从法条上看，《行诉法》第55条对判决重作的行政行为作了限制——不得基于同一事实、同一理由作出基本相同的具体行政行为，《行诉解释》第54条对违反者明确了法律后果——除撤销或部分撤销外，还应按行诉法65条第三款处理。
换言之，判决重作的要受限制，未判重作的要否限制？另，同一事实、同一理由按其释义，是指主要的事实、理由，而非次要的事实、理由；但基本相同的具体行政行为中的“基本相同”所指为何？似又不明确。在本案是指相同的罚种——罚款，还是指同一数额的罚款？似也是一个问题。 这个部门规章可能确实超越了上位法设定的“许可事项”的范围。
如果上位法未明确气球的直径或者体积而仅用“体积较大”之类的模糊语言的话，部门规章可以对该“体积较大”进行明确，但现在是上位法已经规定了“体积”，而部门规章突破了该规定，理应无效。如果有效的话，所有的卖玩具氢气球的都应当课以1万元以上的罚款，都可以算作群放。 对，个人目前也倾向于违反了上位法的规定。但不知还有否其他观点。 另有观点:
一、国家对施放气球的管理，主要是为了保障航空安全。据浙江省航空部门反映，从2006年1月到2007年6月的半年间，就有21起逃逸气球影响飞行安全事件。其中，造成暂停放飞一起，造成飞机避让15起，通报各军、民航相关单位注意4起，改变航向交接方式1起，造成不能降落而重新起飞1起。在21起影响事件中，确认直径在2米以上的有4起，直径1米左右或1米以内3起。未确认具体直径的有14起，有一起描述为“体积不大”。
二、国务院颁布的《通用航空飞行管制条例》只对直径为1.8米以上的系留气球提出了管理要求。但在实际情况中，直径不足1.8米的气球也对航空安全造成极大影响。因此，经国务院同意，直径不足1.8米的系留气球也参照1.8米以上进行管理。该办法是经国务院严格审查并在2005年第25号国务院公报上公布的。因此，对直径不足1.8米的系留气球进行管理是有法律依据的。作为基层气象部门，对国家的生效条文是必须执行的。
三、气球逃逸的危害一般有两种：一种是进气口绑扎不严，升空后随压力增大而漏气，到一定高度后不升不降，随风飘移，最后完全泄气后慢慢降落。另一种是进气口绑扎很严，到一定高度后爆炸。不管是空中随风飘移，还是爆炸，气球及很长的宣传条幅，都会对航空安全造成巨大影响。
四、对施放气球活动进行审批，一是要求施放单位具有资质，以保证具备相应的技术和承担民事责任的能力；二是具备相应的环境条件，如无大风天气，不在高压线旁施放等等；三是如果万一出现逃逸，要求第一时间向航空部门及属地气象部门报告逃逸气球的时间、地点、气球大小、颜色、施放单位等内容，做到负责任地施放。
从目前看，全国各地对施放气球的管理都是很严格的。既是如此，还是出现了许可逃逸影响飞行安全的事件。如果放任不管，后果将不堪设想。 法律的形式主义确实会出现一些不合理的地方, 但是, 基于法治原则, 行政机关的规章不能创设权利义务, 只就好比行政机关不能自己规定哪些行政行为属于行政终局裁决, 也许小于1.8米的气球确实会影响到公共安全, 但是, 行政机关是不能随意违法法律的羁束裁量权.
本案中, 法院判决处罚违法的理由是没有在法律规定的处罚幅度内处罚, 法院令人不解的使用了违反行政法规的规章进行判决, 规章只是参照, 而且必须是符合法律法规的,
这个问题可以问问fufa 谢谢楼上的朋友指教。
区法院第一个判决认定气象局行政处罚适用法律错误的事实判断是基于行政法规和规章设定的罚则来的，判决依据仍然是行诉法54条。
因为判断规章与行政法规是否冲突，对法院来讲可能是个难题，第一个判决法院其实是避开了这个问题。本案所涉规章和法规规定的处罚额度都是一万到三万，行政机关只能在此范围内裁量（除非有减轻处罚的情节），如果罚了四万，是适用法律错误，同理罚了五千，也是适用法律错误，撤销可能没有疑问。 mymail兄弟提供的案例，有几点值得探讨。我也谈谈，供参考：
一、《施放气球管理办法》第三十四条有违《通用航空飞行管制条例》。
《施放气球管理办法》系中国气象局局务会议审议通过，自2003年7月1日起施行，是行政规章。并且，明确是依《通用航空飞行管制条例》所作规定。而，《通用航空飞行管制条例》是国务院的行政法规， 2003年5月1日施行。前者明显是为了执行后者而作的规定。
《行政许可法》第十六条所说的“行政许可事项的范围”，应指所设定许可事项所指向的行为，如《通用航空飞行管制条例》所指的“施放系留气球”。但《通用航空飞行管制条例》对“系留气球”作了特定的限缩，仅指“直径大于1.8米或者体积容量大于3.2立方米、轻于空气的充气物体”。即，直径小于1.8米或者体积容量小于3.2立方米、轻于空气的充气物体，就不是该法律意义上的“系留气体”，该行政法规对此没有设定行政许可。《施放气球管理办法》。作为行政规章无权设定行政许可。因其规定的需“参照”的“充气物体”已经超过上位法界定的范围，也非行政许可的具体规定。“参照”，亦属规定的一种形式，同样要有上位法依据。
二、《施放气球管理办法》未得到国务院同意，仍为规章。
《施放气球管理办法》第一条的规定：根据《通用航空飞行管制条例》及其他有关规定和施放气球管理工作的实际制定本办法。若其扩大解释有其他行政法规的授权，或国务院的批准，当然就没有问题了。mymail兄弟所说的，该办法是经国务院严格审查并在2005年第25号国务院公报上公布的。因此，《施放气球管理办法》经国务院同意，直径不足1.8米的系留气球也参照1.8米以上进行管理。
《施放气球管理办法》在国务院公报上公布，并不改变其行政规章的性质，也不等于得到了国务院的同意认可。《立法法》实施之日起（２０００年７月１日），即使是经国务院批准、由国务院部门公布的规范性文件，也不再属于行政法规，仍为规章。只有在立法法施行以前，按照当时有效的行政法规制定程序，经国务院批准、由国务院部门公布的，才视为行政法规。
如果在国务院公报上公布，都认为是经国务院同意，那绝大多数规章都可升格为行政法规了。在国务院公报上公布，只是例行公事，没有特别的意义。《立法法》第七十七条规定：部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。
三、《施放气球管理办法》第三十四不切实际，有违比例原则。
施放气体，也许都会有危害，但当然存有程度的不同。若“对于群放单个总质量小于4千克的无人驾驶自由气球、施放直径小于1?8米或者体积容量小于3?2立方米的系留气球”都要参照执行，那么，很小很小的、街上随处可见的、孩子玩耍的小气球，也不例外？行政立法，应当对有一定危险性的行为进行规范，不能漫无边际。
四、后一处罚行为，不属“一事二罚。超过上限，与不足下限，都是于行政裁量的越权，都是违法的，赞同mymail兄弟的观点。
五、关于具体行政行为的重作
无论法院判决重作，还是没有判决重作，行政机关随后所作的行为，均应受限制。当然，两者所受限制的依据可能不同。《行政诉讼法》第五十五条，只是针对“判决重作”的情形，即：人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。但是，若一个行为被法院撤销后，虽没有判决重作，行政机关却作出了同样的行为，构成拒不执行判决。我认为，第五十五条的“判决重作”是多余的。
法院没有判决重作的，行政机关能否重作？这在实践中也存在争议。我认为，应区别对待。若法院认定原告的违法事实不存在，当然就不能重作。若不否定违法事实的存在，只是适用法律错误或程序违法等，可以重作。若不重作，将导致公益重损的，法院就应当判决重作。本案中，气象局认为公司的违法行为存在，其就重新作出行政处罚行为。
能否重作，其限制在于法院对原行为的否定评价内容。不得基于同一事实、同一理由作出基本相同的具体行政行为，就是不能以被法院否定了的部分重作处罚决定。我认为，适用法律错误的，可适用正确的法律再行处罚。当然，本案中，所适用规章本身就违法，就无法重作了。
六、行政诉讼中，法院只依据“法律、法规”。对于违法的规章，法院可以直接认定其与上位法抵触，而认定适用法律错误，从而判决撤销该处罚决定。法规与规章是否抵触的判断，不是难事，行政法规与地方法规之间的判断才叫难。 谢谢fufa3310 指教。
现行《施放气球管理办法》是自2005年2月1日起施行，原2003年6月6日中国气象局发布的《施放气球管理办法》同时废止。
办法属于规章性质，应没有疑问。兄许可事项范围的说法有一定道理。
另外，本案是否还要考虑利益衡量的问题？
据报道合肥一只直径1米多的红白相间的广告气球脱线，在3000米高度飘移到了南京，造成三架飞机遭遇“空中惊魂”。在空中只能发现30公里以内的气球，而30公里仅飞机一分钟的路程。
本案，1.74米的气球施放的话,球可在1000米左右既不升又不降,持续较长时间（待证）。 现实中，气球可以升到近万米而不爆炸，近万米的气压与近地面的气压相差巨大，近千米的高空与近地面的气压差较小，气球在近千米或几千米的高空很不容易爆炸。气球在天上横飞，对飞机起飞或降落安全有一定隐患。 如果不断证实1.8以下的气球有安全隐患，就应当修订《通用航空飞行管制条例》。
另，《行政诉讼法》明文规定“依据法律、行政法规”，“参照规章”，因此，在规章超出上位法的情况下是不能作为依据的。 读fufa的文章让人如缕春风,
请问fufa, 申请营业执照, 工商局在法定期限过后一直不答复, 诉至法院, 法院应该如何认定这种不作为,
属于行政失职, 应该判定履行职责?
如果在法定期限后最终实施了行政行为---拒绝颁发执照, 如果这种行为本身没有违法, 那么, 是否属于程序违法, 诉至法院, 法院是不是不会支持, 因为这种次要的程序瑕疵没有明显影响到行政相对人的权利义务, 不必撤销, 重做.
如果工商局仅仅书面同意经营, 但是没有办法正式的营业执照, 那么, 诉至法院, 这种程序违法是不是就需要撤销, 而且要求重做, 因为许可必须是要式行为, 否则不发生法律效力, 而行政相对人符合许可的条件的情况下, 这就相当于剥夺了行政相对人的合法经营权利. 赞同chuxj123 的观点，如果不断证实1.8以下的气球有安全隐患，就应当修订《通用航空飞行管制条例》。执法与司法固然应当利益衡量，但是否超越上位法进行利益衡量是立法者（本例含行政法规制订者）的事。
makeeoe好，谢谢你的夸奖，呵呵
1，期限内未作答复，即为行政不作为。如何认定？主要审查申请提出的时间，以及已经提出申请的事实，这由申请人举证，只要证明这些，加之逾期，就可认定行政不作为。至于申请的材料是否完备，不影响行政不作为的认定。
2，法院的判决形式，取决于的诉讼请求。一般是诉请被告履行职责，因而法院会判决被告履行职责。当然，若请求确认违法，法院就只判确认违法。
3，逾期拒绝的，是另外一个行政行为。申请人可以诉该拒绝的行为，法院会审查其拒绝的理由是否充分。对于原来起诉的不作为，法院将继续审理，除非撤诉，当然，这时只能判决确认违法。
4，我认为，仅书面同意经营，仍为行政不作为。因为法律规定其职责是颁发营业执照，不管其采取什么行政方式，只要没有履行该法定职责，都是违法的。对此，申请人可以诉被告履行职责，而不是撤销。 谢谢楼上诸兄。 强人很多。。
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