媒体新闻自由与公民肖像权的关系，欢迎大家各抒己见
【案例1】最高人民法院关于上海科技报社 和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的函 （１９９１年１月２６日）
上海市高级人民法院：
你院（９０）沪高民他字第４号关于“上海科技报社和陈贯一与朱虹侵害肖像权上诉案的请示”收悉。
经研究认为：上海科技报社、陈贯一未经朱虹同意，在上海科技报载文介绍陈贯一对“重症肌无力症”的治疗经验时，使用了朱虹患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱虹的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈贯一指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。以上意见，供参考。
【案例2】
目前，各类平面媒体和其他媒体在进行新闻报道时编发照片上的当事人，往往与报道事件没有直接关系，仅是采编需要，比如报道股市时经常配发股民的大头照，而起往往没有经得当事人同意就刊发照片。
【现行规定】
1．86年民法通则 第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
2．88年最高院关于民法通则司法解释第１３９规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
3．国家广播电影电视总局2004年《中国广播电视编辑记者职业道德准则》第二十九条规定： 尊重公民和法人的名誉权、荣誉权，尊重个人隐私权、肖像权，不揭人隐私，避免损害他人名誉的报道。
4．国家广播电影电视总局2005印发《广播影视新闻采编人员从业管理的实施方案(试行)》的通知规定：依法维护报道对象的合法权益。要尊重公民的人格尊严，维护公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和隐私权。
问题的提出：
20年前的法律规定，是否以营利为目的是肖像权侵权行为的构成要件。5年之后，貌似自相矛盾的最高院判例表明了这样一个态度：即便不以营利为目的，未经他人同意的使用肖像的行为是不对的，哪怕是以新闻报道为名。时至今日，人们的权利意识已经觉醒而且日益强烈，但是法律对此却没有加以肯定。国家主管部门的不具有法律效力的文件对此也是空喊口号，语焉不详。最终导致，人们的肖像权在新闻自由的旗号下被反复而又貌似合法合理地侵蚀。
诚然，有朋友说这要分情况讨论，对于那些违反法律和违反社会公德的行为要坚决曝光。但是，那些违反法律和违反社会公德的人是否一定就因此失去了自己的肖像权吗？姑且算是吧，还有哪些人数更众的其他人呢？
新闻自由是履行新闻监督的必要基础，但这与公民权利之间也有必要的界限。
诚恳地就此问题求教于各位。 要回答这样的问题，首先要弄清什么是新闻自由，什么是肖像权。
新闻自由，或称新闻自由权通常指政府通过宪法或相关法律条文保障本国公民言论、结社以及新闻出版界采访、报道、出版、发行等的自由权利。这一概念也可以延伸至保障新闻界采集和发布信息，并提供给公众的充分自由。人民通过新闻工具行使宪法赋予的言论出版自由的民主权利。新闻自由是民主制度的鲜明的标志，这一自由作为一项政治权利，在近代民主制度中得到了普遍的确认。至今，任何承认并宣称民主制度的国家，包括中华人民共和国，都把公民享有言论出版自由的条文写入宪法。
具体说来新闻自由一般是指搜集、发布、传送和接受新闻的自由，是创办新闻传播工具的自由，是公民通过新闻传播工具发表自己对社会各种问题的看法以及在科学研究、文学艺术创作及其他文化活动中的创造成果的自由。马克思主义者历来都是高度评价新闻自由的意义。
以上摘编自http://baike.baidu.com/view/161723.htm
肖像权就是自然人所享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。采用摄影术或者造型艺术手段反映自然人包括五官在内的形象的作品。 肖像权为人格权之一种，是自然人对于肖像的制作权和标表使用权。法律上的肖像为自然人人格的组成部分，肖像所体现的精神特征从某种程度上可以转化或派生出公民的物质利益。法律保护公民的肖像，是基于肖像上多方面体现了公民的精神利益、人格利益。您也可以为您的家人、孩子、朋友、爱人画上一幅肖像油画。
肖像权人对自己的肖像享有专有权，肖像权人既可以对自己的肖像权利进行自由处分，又有权禁止他人在未经其同意的情况下，擅自使用其专有的肖像。具体而言，肖像权的内容包括肖像拥有权、制作权和使用权等方面。
肖像拥有权指公民有权拥有自己的肖像。未经公民的许可，他人不得拥有该公民的肖像，也不得损坏公民的肖像。
肖像制作权是指制作肖像的决定权和实施权，即决定是否制作、如何制作肖像的权利。
肖像人可以自行制作肖像，例如自拍、自绘等；也可以委托他人制作，如委托照相馆、画室制作。如有人主动为肖像人拍照或造像，则必须从肖像人取得肖像制作权。
但此项权利受到一些限制，主要包括：
（1）政治家、影视和体育明星以及其他公共人士，在公开露面时，不得反对他人拍照；
（2）参加游行、示威和公开演讲的人，因其活动目的具有公共性，则不得反对他人对上述活动拍照；
（3）有特殊新闻价值的人，不得反对记者的善意拍照。如特别幸运者或者特别不幸者、重大事件的当事人或者在场人等，均属这种情况。
（4）嫌疑犯不得反对司法人员为司法证据目的的拍照。
肖像专用权是指使用肖像来标记和表彰自己的权利，即决定是否使用、如何使用肖像的权利。未经本人同意，他人不得使用其肖像。
肖像权侵权认定标准：
我国《民法通则》第一百条规定，“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”由此可见，构成侵犯公民肖像权的行为，通常应具备两个要件：一是未经本人同意；二是以营利为目的。常见的侵犯公民肖像权的行为，主要是未经本人同意、以营利为目的使用他人肖像做商业广告、商品装潢、书刊封面及印刷挂历等。对于侵犯肖像权行为，受害人可自力制止，例如请求交出所拍胶卷，除去公开陈列肖像等，也可以依法请求加害人停止侵害、排除妨碍、消除影响或赔偿损失等。赔偿损失请求权，不以财产损害为要件。
其他法律和司法解释对侵犯肖像权也作出一些相应规定，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条规定：以营利为目的，未经公民同意利用其肖像作广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。
以上摘录自http://baike.baidu.com/view/105845.htm
如果我们弄清了什么是新闻自由，什么是肖像权，弄清了有关新闻自由和保护公民肖像权的有关法律，那么，对上述有关案例是否侵犯了肖像权就会有一个比较清晰的认识了。上海科技报社、陈贯一虽然不是以营利为目的使用朱虹的肖像，看起来好像没有侵犯朱虹的肖像权，但从某种意义上说，朱虹因肖像被媒体公布而受到了一定的损害，比如，她是一个得了“重症肌无力症”的病人被广大公众知道了，而她或许不想让别人知道。假定她是一个未婚者，她的肖像被公开，或许对她以后的婚姻会有影响。如果她希望平静的生活，而媒体刊登她的肖像，她会成为众人瞩目的人物，会影响她的平静生活。等等。所以，她受到了伤害。
法院当时的判决可能是因为法律的不健全或司法人员对有关法律条款有不同的认识。相信，随着法律的健全，人们对自我保护意识的提高。类似现象会越来越少。 其实这里的边界是比较模糊的。这里既有法律的范畴，由有道德的范畴。
但总的感觉还是应该遵循，私有财产不可侵犯和私人自治为原则。 谈谈我的看法,
(1) 肖像权属于支配权, 除了法律的限制外(比如物权的相邻关系), 权利人可以按照自己的意思通过事实行为(自己制作照片)或者法律行为(委托照相馆, 对于具有经济价值的, 可以有偿的转让其肖像的专用权)行使权权利, 不需要他人的积极协助, 该权利的义务人负有消极不作为的义务.
侵犯肖像权的现象也主要是侵犯制作权和专用权, 后者主要表现为擅自公开和擅自使用, 而且多是出于经济目的, 但是民法通则对支配权设定"不以营利为目的"的条件, 与法理不合, 司法实践中, 基本上没有如此执行, 否则将触及支配权的核心价值. 第一个案子不仅侵犯了肖像权, 更为严重的是还侵犯了隐私权,
(2) 任何权利的行使都不是绝对不受限制的, 肖像权这种支配权也会受到特定的情况的制约, 比如:
公众人物和政治家被媒体拍照
公共场合(比如游行)无意中被拍摄
寻人启事
通缉令
新闻报道权利大概属于宪法中的政治权利, 如果其中涉及到某些知名人士的图片, 就不构成侵犯肖像权. 其实, 更有意义的探讨是著作权和肖像权的冲突问题,
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