公法案例评析——长春亚泰俱乐部诉中国足协
一．案例2001年中国足球甲B联赛进行过程中，四川绵阳、成都五牛、长春亚泰、江苏舜天和浙江绿城俱乐部队在甲B联赛最后两轮的三场比赛中，有严重违背体育公平竞争精神的情形发生（根据中国足球协会纪律委员会的陈述）。10月16日，中国足球协会纪律委员会根据事情发生的真相和在中国足球事业中造成的严重后果，研究并经中国足球协会批准后，对上述五支俱乐部队做出了处罚。中国足纪字(2001)14号处理决定中对亚泰队的处罚是：取消长春亚泰队晋级甲A的资格，取消长春亚泰队在2001年全国足球甲B联赛最后一轮与浙江绿城队比赛中上场国内球员2002年注册资格和2002年、2003年的转会资格，并停止主教练2002赛季一年工作。
长春亚泰俱乐部于2002年1月7日向北京市第二中级人民法院正式提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销“足纪字(2001)14号处理决定”，取消对长春亚泰足球俱乐部、球队及其教练员和球员的处罚，恢复长春亚泰足球俱乐部的甲A资格，恢复主教练及受到处罚球员的工作和参赛权利，恢复长春亚泰足球俱乐部及其球队应该享有的其他合法权利，并要求中国足协行政赔偿给该俱乐部造成的经济损失人民币300万元。
北京第二中级人民法院经过立案审查，作出不予受理的裁定。
行政法学界对这个问题展开了激烈的讨论，争论的问题首先是，此案为民事纠纷，还是行政纠纷。有学者认为，“行业组织的契约性权力是一种纯内部权力，不受行政法的调整，行业组织与其成员之间的此种关系属于民事法律关系，争议应通过民事诉讼来解决。”[②]更多学者认为，“行业组织出于公共管理的需要进行管理时与其成员间所形成的关系是行政法律关系，由此发生的争议应通过行政诉讼的方式解决。”[③]这就涉及到对足球协会的惩戒权的权力属性的认定问题。
如果讲本案定性为行政诉讼案件，学者们主要有如下两种针锋相对的观点：第一种观点认为，足协是根据《体育法》的授权来从事单项体育竞赛活动管理的，它属于法律、法规授权的组织，它与其成员之间在管理活动中产生的争议自然可以进入到行政诉讼中来；第二种观点认为，首先，足协并没有根据《体育法》的某一具体规定，只是依照行规对违纪违规的成员进行惩戒，是一种行业自治行为，没有以法律、法规授权组织的身份出现；其次，足协这一行业组织根据行规进行行业自律性管理活动，它不是通常意义上法律、法规授权的组织，不具有被告资格，因此不能将该案作为行政诉讼案件受理。
本案中学者们的争论主要将问题引向了足协是否是法律法规授权组织。如果足协是法律法规授权的组织，依据《行政诉讼法》第25条第4款“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告”的规定，以及《若干问题的解释》第1条第1款“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服.依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼受案范围”的规定，经法律、法规授于国家行政管理权的组织，可以作为行政诉讼的被告.。中国足协就是根据《体育法》的授权管理全国足球竞赛的组织.因此可以作为行政诉讼被告。实际上，学者们普遍倾向于足协可以作为行政诉讼被告，但这也反映了现行行政法体系对于社会变迁的回应力度不够，面对社会变迁时出现了捉襟见肘的局面。学者们将“法律、法规授权的组织”这一概念努力扩张以回应社会变迁的良苦用心可以理解，但实际上行业协会权力属性是复杂的，不是用法律、法规授权组织这个模糊的法律概念，将行业组织依章程所行使的一切公共行政权力囊括进入。
二．足球协会一般性问题分析
（一）行业协会的权力属性
传统行政法，将行政的外延局限在国家行政上，认为对公共事务的管理是政府的一项专属权力。但19世纪末20世纪初，社会发生了一系列根本性的变革，政府的角色摆脱了传统守夜人的社会角色，“以救世主的身份进入到资源配置的流程中，并向社会生活的各个领域渗透，使人们‘从摇篮到坟墓’的所有事情都在行政权的作用范围之中，这昭示着行政国家（administrative state）的到来。”[④]这种转变带来了行政法学的诸多重大变化，比如行政程序法的兴起，自由裁量权的扩张，国家赔偿法的建立等，[⑤]随着行政权的日益扩张，政府失灵的情况日益显著，“人们开始反思负担过重和过分官僚化的政府是否有能力负担起指派给它繁重的工作任务”[⑥]于是，政府便从一些不该管、不好管的领域内退出来，将这部分社会资源交由非政府组织掌管。郭道晖教授指出：“二次大战后，特别是到20世纪六七十年代，许多国家的经济、政治、文化和社会出现了多元化的发展。其中社会的多元化表现在多种多样的社会群体、社会组织和各种利益集团的产生和对政治的参与日益活跃强劲。它们拥有或控制着雄厚的社会资源，对社会事务和国家事务以及经济文化事业有很大的影响力和支配力（这就是社会权力）。……许多不同利益由不同组织所代表，权力不是集中于国家和政府，而是部分分散于各种社会集团之中。行政管理也不完全是国家机构的职权，相对多的转到一些社会组织手中。这样，由社会的多元化，随之出现了权力的多元化。”[⑦]
体育协会的权力是一种自治性权力，其权力来源主要包括自上而下方式（法律授权、政府委托）和自下而上方式（由契约赋予）[⑧]。这种自治性权力是一种社会权力，同国家权力一样具有权力的本质属性，达尔认为：“对于权力，我们的直觉看法是这样的，在A能使B做B本来不愿的事情这个范围内，A对B拥有权力”。[⑨]而韦伯对权力的定义是“权力是某种社会关系中一个行动者将处于不顾反对而贯彻自己意志的地位的概率，不管这种机会在什么基础之上。”[⑩]同时，社会权力具有侵犯公民人权的倾向性和可能性，托克维尔早就意识到社会权力对权利的威胁，他说：“我认为必然有一个高于其他一切权力的社会权力；但我又相信，当这个权力的面前没有任何障碍可以阻止它前进和使它延迟前进时，自由就要遭到破坏。”
从以上分析中我们可以得出两点结论：第一，鉴于社会权力的权力属性，及其侵犯公民人权的可能性，在现有诉讼体制内，将足协与其成员在足协进行社会管理时发生的纠纷纳入公法救济比私法救济更为恰当。第二，将足协定性为法律法规授权组织，故而可以纳入行政诉讼受案范围的观点，虽然可以理解其良苦用心，但此种观点未科学解析足协权力及其社会功能，生硬的将足协问题塞入现行行政法框架之内。这样分析显得过于宏观，下面就足协具体问题展开较为细致的论述。
（二）足球协会的权力
足球协会享有的权力包括，1. 许可批准权，足协允许某俱乐部在该体育行业中从事活动资格的权利。2.认证权，指足协对行业成员(如各俱乐部、运动员、教练员、裁判员、行业经纪人等)的身份、代表队、技术水准、资格水平等方面进行认定和鉴别的权利。譬如《中国足球协会足球经纪人管理办法》第2章专门规定了申报、批准程序。3.日常管理权，4.标准制定与实施权，如中国足协制定的《中国足球协会运动员管理条例(试行)》5.惩戒权，包括财产罚、申诫罚和行为罚等。6.内部纠纷解决权，如《足协章程》第87条规定。由此可见，足协的权力是颇为庞杂的，不能用法律法规授权组织笼统的涵盖。
从规范角度分析，《体育法》第31条第3款规定“全国中一项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”，此项规定笼统而模糊，不能仅依据该条款就将中国足协行使的管理性权力都视为是由国家法律授权的因而是在行使国家行政权力。而按照《体育法》第49条规定：“在竞技体育中从事弄虚作假等违反纪律和体育规则的行为由体育社会团体按照章程规定给于处罚”。依据此条规定判断，足协行驶惩戒权来源于足协的章程（或者说是其成员以契约的形式赋予的），并非是法律法规赋予的。所以用法律法规授权组织来界定足协的性质是不恰当的。
但这并不意味着，足协是一个完全封闭自治的，不受任何外在的监督制约，足协成员的权利不能得到任何救济，本文下一部分将对此问题展开论述。
三．足球纠纷救济机制
（一）司法审查的国外经验考察
在苏格兰，在St Johnstone足球俱乐部诉苏格兰足协一案中，法院确立了这样一个原则：只要原告能证明存在一种三方关系，且在这三方关系中，被告己被第三方授权管辖某一特定事项，原告受被告行使其管辖权所作出的决定的影响，那么被告就具有行政可诉性，而根本不必理会对该组织的授权是通过公法途径(立法，或者是行政方式)还是通过私法途径(合同)。体育行会因此没有例外地应该接受司法审查。
英格兰的实践早期倾向于保守，他的法律实践支持这样一种观点：“只要行业自治协会严格按照其规则行事，并遵守了程序正义、公平和善意的要求，就应当保障他们对内部事务的自主裁决权。”也就是说，英格兰的法院早期主张不应接入行业协会内部的管理问题，他们认为这是法院不能侵入的自治领域。之后，从Datafin一案开始，英国法院对此问题的态度逐渐松动，从决定者的行为功能的角度来区分该行为是否需要接受司法审查。而公共职能的判定，英格兰的判例法形成了如下几项标准，第一，如果这些非法定机构不存在.那么政府自己将不可避免地去管理这些活动。第二，政府是否认可或者鼓励某一机构所作出的行为，并把该机构吸收成为政府公共管制架构成的一部分，或者看该机构是否是在政府的授权之下所成立的。第三，某一机构是否行使广泛的或垄断性的权力。第四，原告是否经协议同意受被告的管辖。但是，在有些情况下虽然被侵去人与某一主体之间存在契约关系，在契约中，双方当事人约定了其他救济途径以便排除司法审查.但该主体由几行使管理性权力或其他职能造成了这样一种局面：被侵去人要么不参加该主体的活动，要么继续接受该主体的不公平管理，这时法院就应对其司法审查。第五，接受某一类案件是否会对有限的司法资源增加过多的负担。英格兰最具权威的行政法论著指出, 没有一个标准是决定性的，即不是说符合了上述五个标准中的任何一个就能确定某一机构是否具有行政可诉性。英国的法官和学者都认为应该采用一个全面的观点，对上述标准所提及的所有因素加以综合考虑，从而确定某一机构是否具有行政可诉性。
在大陆法系国家，“对行政主体进行了专门研究，层层剖析了这一法律拟制人格的内部构造、行为运行机制以及责任的最终归属，从而形成了一套完备的行政主体理论。”学界对于非政府组织问题，都是从行政主体入手，通过行政主体的责任归属问题，解决非政府组织及其成员的救济问题的。法国行政法中的公务法人概念的出现，一定程度上可以解决由国家行政转向公共行政的行政法理论所出现的问题，公务法人指“某一种行政职能的执行，因为要求一定的独立性，法律把它从国家或地方团体的一般行政职能中分离出来，成立一个专门的行政机关实施这种公务，并负担由此而产生的权利、义务和责任。这个专门的行政机关因此具有独立的法律人格，是一个以实施公务为目的而成立的公法人。”但公务法人是在国家法控制下的一个法律实体，必须有法律加以创设。欧洲各国的行业组织符合公务法人要求的并不很多。此时，就需要对行政主体概念进行扩充或变更。在德国，开始逐渐从权力的性质来判断一个主体是否具有行政主体资格，“是否为行政主体，判断依据并非在于组织，而是在于作用：凡得以自己名义行使权利，负担义务来执行公权力皆属之，而不论其是否公法或私法组织。”从权力和行为角度界定行政主体，这样便可以突破传统行政主体内涵的限制，扩大行政诉讼的受案范围，这的确是个可行之道。
（二）中国的选择
无论是英国式的功能角度，还是德国通过权力性质来突破行政主体的传统内涵，都可以达到殊途同归的效果，即法院可以接入足协内部，对这种社会权力进行制约。就中国而言，笔者认为应从行为和权力角度来建立相应的判断机制，将行业组织行使公权力(包括社会权力和国家权力)的行为纳入行政法的调整范围。鉴于中国的法律体制，这种变革应由全国人大通过修改法律的形式进行，不宜由法院系统通过判例的方式突破。笔者建议，《行政诉讼法》的受案范围应修改为“公民、法人或其他组织对行使公权力的行为不服，可以依法提起行政诉讼。”，这样可以避免传统的将行政主体与司法救济直接联系起来的方式，从权力角度提供法律救济，而且使用“公权力”可以囊括国家权力与社会权力，这样做是推动行政法范式转轨的重要举措。
（三）对足球协会司法审查边界
由于足球协会具有特殊性质，其专业性、自治性必须受到尊重，所以法院对足协内部事务的介入也是有其权力边界的，而且法院在介入足协事务是要保持审慎的态度。从审查对象上，法院应适用重要性原则，只有在对足协成员权利有重大影响的事项才可以介入。从审查标准上看，法院应采用程序性审查为主、实体性审查为辅的原则。“对自治行为的实质性审查意味着审查自治行为本身是否合法合理，在一定程度上涉及对自治决定内容的对错进行评价。而对自治行为的程序性审查则指审查自治行为是否遵守正当程序，是否按照程序公正的要求行事。”除此以外，法院在审查时，还要遵守技术事项例外原则。对于涉及体育专业领域的技术事项法院不应介入。从审查的时机上讲，要穷尽内部救济才能得到司法救济，主要目的在于“节约司法资源”，“也是对被诉一方当事人的管理权限（行政管理权限、行业管理权限）与管理秩序（行政管理秩序、行业管理秩序）的一种维护。”
（三）多元纠纷解决机制
随着社会变迁，民主制度真朝着商谈民主的方向发展，法律制度也应适应这种趋势的发展，替代纠纷解决机制（ADR）的兴起就是适应这种趋势的一个重要表现。美国1998年ADR法所下的定义是：“代替性纠纷解决方法包括任何主审法官宣判以外的程序和方法,在这种程序中，通过诸如早期中立评估、调解、小型审判和仲裁等方式,中立第三方在论争中参与协助解决纠纷”美国学者佛莱彻所言：“虽然从表面上看,替代性纠纷解决方式是一个有序体系,但事实上它只是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法。”体育纠纷由于其性质特殊，ADR在体育纠纷中的适用表现的尤为明显。
按照郭树理博士的分析，“由于体育运动本身的性质及其规则的专业性要求，对体育纠纷的裁决应当具有专业性和权威性，而法院的法官并非体育运动方面的专家；另一方面，各国国内法律制度差异很大，一个体育案件在不同国家法院审理，可能产生不同的诉讼结果，而这会影响到体育规则及裁判准则的全球统一性，不利于体育运动事业的发展。还有就是，由于体育运动员的运动生命有限性，以及体育运动比赛的时间性，要求必须迅速地解决体育纠纷，但是法院的司法程序往往不够迅捷，无法解决一些要求立即处理的体育纠纷，在纠纷被提交法院进行司法解决时，司法解决的结论往往要经过一定的诉讼周期才能形成，而不会即时形成，这样，在纠纷发生时刻与司法最终结论形成之间就存在一个时间差，司法解决结论总是具有一定的滞后性与迟延性。”由于体育纠纷具有上述特点，采用体育仲裁、体育调节以及行业协会内部解决机制等ADR比传统的体育诉讼的强制性的方式具有优势，但这并不是说，体育ADR方式是排斥诉讼方式的，在现代法治社会中，司法权是具有最终性的，在保护公民个人权利等方面起着不可替代的作用。所以，我们需要在理论上和实践中，探索一条适合的体育纠纷解决机制。
具体到本文所分析的足球协会问题，足协内部救济和外部救济的关系，外部救济中诉讼和体育仲裁的关系等问题都是值得我们做进一步的探讨的。第一，中国《足协章程》第87条规定：“中国足球协会各会员协会、会员俱乐部及其成员，应保证不得将他们与中国足球协会、其他会员协会、会员俱乐部及其成员的争议提交法院，而只能向中国足球协会诉讼委员会提出申诉。诉讼委员会在《诉讼委员会工作条例》规定的范围内，作出的最终决定，对各方均具有约束力。诉讼委员会作出上述范围外的裁决，可以向中国足协常务委员会申诉，常委会的裁决权是最终裁决”。如前所述，足协用其内部救济制度替代法院司法救济的方式是不足取的，是有权介入其内部纠纷的。但这种内部救济和外部救济是什么关系？国际通行的做法是，“用尽内部救济措施原则”，法院会要求当事人在用尽体育行会内部的救济措施后，方可向法院起诉，请求司法干预。第二，体育仲裁制度的建立，体育仲裁既可以确保争议能够通过法律的途径得以解决，又能够保证对于争议事项的专业性解决，所以体育仲裁是未来解决体育行业协会争端的重要解决方式。笔者认为中国应完善仲裁制度，确立合法有效的仲裁可以排除法院的管辖，最终确立当事人的权利义务的仲裁制度。
将题目改了，看到了李建良老师在《月旦法学》08年这几期上发的《行政法思维方法与案例研究》，深感汗颜。
法学做到这个份上才有意思，中国的公法学还是太粗糙了，不够细腻。
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