用什么来弥补制刚性的弊端
前几天读了陈瑞华《刑事程序失灵问题的初步研究》（《中国法学》2007，06），对于文中提到的法院、检察院在刚性制度下对刑事程序的规避印象深刻。为了方便说明拷贝几句过来：
1、然而，中国刑事程序法在实施过程中所面临的一个突出问题，却是由于目标管理和绩效考核制度的
存在，公安人员、检察人员和审判人员有时会因为严格遵守法律程序而遭受利益的损失;
2、一个严格遵守法律程序的办案人员通常不会受到鼓励或者奖励。受到损失或者遭受惩罚的情形主
要发生在办案人员因为自己所做的某一诉讼决定或者司法裁决被推翻，而受到不利的“绩效考评”。
3、不仅如此，迄今为止，几乎所有地方检察机关都对破案率、立案率、不批准逮捕率、不起诉率(尤其是逮捕后的不起诉率)作出了几乎苛刻的限制性规定，并为此构建了一个纷繁复杂的加分和减分的指标体系。
4、迄今为止，法院假如对一个被提起公诉的案件作出无罪判决，负责起诉的检察机关在上级检察院组织的考核评比中会处于极为不利的境地，该检察院的检察长或者面临政绩不佳的评价，或者在职业前途上会受到不利的影响。而对负责审查起诉的检察官个人而言，各种不利的评价和影响可以说是“铺天盖地滚滚而来”。
我理解这些“几乎苛刻”的规则制定的初衷是为了督促这些机关工作人员积极努力工作，不偷懒、不懈怠——如果没有这些绩效考核规则，我相信这些机关的工作将更加面目全非——但是，人是有功利性的， 人们一旦发现规避规则或利用规则漏洞所带来的利益，就不会顺着规则所期望的方向去努力。这是所有刚性规则所具有的共性。——现在的科研评价体系也是这样的，出一本书加10分本是为了鼓励科研，但是如果我可以花三个月时间写本书，买个号出版，为什么还要花三年时间去获得同样的分数呢？——如此一说，刚性规则的弊端是显而易见的。
那么用什么来弥补这样的弊端呢？我所知道的，严格的绩效考核是至上而下的管理体制所必然采取的办法，历来如此，不是现在才这样。——否则，上层的管理目标如何实现？——有人建议放宽规则所提供的空间，我不看好这个办法。懈怠与规避是规则所面临的两害，松则懈、严则避，在规则本身上找办法不是根本的解决之道。我很想知道欧美是怎样做的。 我对这的感受太深了。一线的办案人员太不容易了。制度上存在问题。
不过，我不赞同“一个严格遵守法律程序的办案人员通常不会受到鼓励或者奖励”的观点。遵纪守法一般是能得到鼓励的，受批评不是常态。
主要问题是“绩效考评”，比如法院系统的“错案追究制”，这“错案追究制”使司法能动性几乎荡然无存。是否“错案”，由二审说了算。一个案件被改判或发回重审，相应的填表汇报、案件督导、清查，甚至纪检谈话等就可能随之而来。而二审呢？因为是终审，所以总是对的。有的二审办案人员，动不动就挑个程序上的小问题，发回重审。
我一直在考虑一个问题。很多发回重审或改判的案件，是“对”还是“错”没有明确标准，也是仁者见仁智者见智的。当一、二审对此有争议时，是否也有机会让一审申辩申辩呢？从中，我感受到三审制的优越性。现实中，有的当事人在二审“有人”，一审就成了“废审”。如果在我国能够有条件的建立三审制，比如说，二审改判或决定发回重审的，允许另方当事人提起三审，可以避免这个问题。当然，这对整个司法制度的影响甚大。 很好的讨论，希望大家积极参与。野人把文章传上来，有需要的朋友可以看看。 如果在取消发回重审和再审制度的情况下，可以考虑三审终审制。
现在的制度虽然是二审终审，可是常常在二审时并不判，而是发回重审，这样又回到一审，再二审，审完了之后又来审判监督，可能当事人的诉累不比三审差。据说有些国家不愿意与中国签定司法协助协议的原因就是因为中国存在再审，你的终审判决我执行了之后万一再审时推翻了终审判决怎么办？在中国这种情况很容易解决，执行回转就可以了，可是西方人不这么看，经过正当程序的终审判决应当是神圣的，不容推翻的。 我觉得问题的关键不在于二审三审——这些办法只能收效于局部，于根本问题没什么裨益——而在于人事管理制度。现在仍然是一种自上而下的管理体制，上级依靠绩效对下级进行管理。绩效靠什么判断？靠一系列量化指标，而量化指标是死的规则，我称之为刚性规则。任何规则都是有漏洞的，规则越细，漏洞越多。量化指标就是一系列很细的规则，在它们的身边留下了许许多的小漏洞——注意，留下漏洞的原因不是我们制定规则的水平不够，中国人制定行政管理规则历史悠久、文化灿烂——人是功利的，如果利用这些漏洞可以轻松达致令上级满意的“绩效”（比如，如查可以通过检院与法院的特殊关系，使本该判无罪的案子判个有罪轻刑或缓刑），很少有人有勇气去拒绝这么做。
总之，我认为问题在于从上而下的管理体制。同时，我很想知道西方国家是如何实现对它们的法官、检察官的绩效管理的？我是学中国法制史的，不太清楚西方的事。我猜测是不是西方有更透明、更能接受社会广泛监督的管理体制？他们用这种广泛的监督去弥补刚性规则的漏洞，并且可能由于广泛监督的存在，可能他们不需要我们这么细的量化体系，而法官们、检察官们也不敢很偷懒。毕竟一人监管百人很难，但万人监督百人则容易得多。——关于西方的清况不太懂，只是猜测。盼望哪位兄台对西方法院的绩效管理制度进行介绍。
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