关于地面施工致人损害赔偿的赔偿义务主体
某甲驾驶二轮摩托车夜间发生车祸，事故地点位于某开发区之未完工之道路。路面已硬化，尚未铺沥青，但未设置障碍物及警示标志。事故发生地点路中央有一10平米左右大坑，坑旁有一树墩，高约50公分。甲为躲避大坑而撞上树墩致死。施工单位未能查到，甲之家属一审起诉道路的管理人被驳回。民法通则125条将赔偿义务人限定为“施工人”，人身损害赔偿司法解释对此未有变动。
相关法条：
第一百二十五条 在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，
没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。
第一百二十六条 建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒
塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能
够证明自己没有过错的除外。
第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
问：可否依据人身损害赔偿司法解释第16条第一项之规定索赔？ 给楼主提个建议,能不能把问题中涉及的某条法律规则贴出来,这样大家也好辩论啊.
第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。
我认为施工者应该承担一定的责任第十六条第一项已经说的很清楚了,道路的施工人员在未完工的道路上未设置警示标志来告诫路人小心,特别是施工人员夜晚下班后更应该设标志置,这个应该属于维护、管理瑕疵范围之内。甲的家属应该可以按照此项解释进行索赔。 1、本案首先应该确该道路的所有人，一般区分两种，其一为开发区内的市政道路，所有人即为当地建设局或公路局；其二为开发区内的小区道路，则所有人为开发区管委会。
2、任何建设项目均需办理相关的手续，如规划许可证、施工许可证等，并在开工前或后报相关部门审批颁发，所以施工人应该去当地建设局查明。可能会发生领证施工单位与实际施工人不一致的状况，但可以领证施工单位为“施工人”。
3、本案的赔偿义务主体在确定上述所有人、施工人之后，以所有人、施工人作为赔偿义务主体。人身损害赔偿的司法解释16条规定“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：
(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；
(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；
(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。
前款第(一)项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”
第二项明确规定了，因设计、施工缺陷造成损害的，由所以人、施工人承担连带责任。本案的损害结果应该是施工人的缺陷所造成。
4、按题述该道路尚未完工，即并未移交管理人，所以以管理人为被告主体不适格，法院驳回起诉是符合法律规定的。
我认为可以。
如果不知道施工单位的话，先起诉道路的所有人或者管理人，要求其提供施工者的相关信息，如果无法提供的话，则应当推论该所有人或者管理人就是施工者。
但是甲自己是否也有责任？毕竟不是和其他机动车相撞，如果不是车速很快的话，一般来说不至于死亡。 两种侵权行为属于相同的过错推定特殊侵权行为, 在国外的立法中往往没有分得这么细, 我国的民法通则和人身损害司法解释在责任承担方式和主体上做出了不同的规定, 民法通则认为地面施工侵权行为的责任主体只有施工人, 不包括管理人, 而对于建筑物及其他物件侵权行为, 民法通则规定为所有人或者管理人承担不真正连带责任, 人身损害司法解释违反了共同侵权基本法理, 将上述两人和设计人, 以及施工人一起拉进来承担连带责任, 对于受害人的保护可谓不遗余力, 但是, 确实有矫枉过正之嫌. 但是, 既然法律如此规定, 本案中究竟属于地面施工行为, 抑或是建筑物以及物件损害行为就尤为重要.
两种行为都属于涉及到土地相连的工作物件的损害, 但是前者属于地面以下的物件, 并且必须是施工行为, 而后者是地面以上与土地相连的建筑物以及物件, 解释第16条虽然也提到了道路, 但是其主要还是针对地面以上的物件, 如桥梁, 隧道, 路标, 护路树,缆车, 堆放物品, 纪念碑, 堤坝, 码头等等. 按照依此类推(Ejusdem Generis)的解释原则, 不能进行扩大解释.
侵权行为认定上的莫衷一是确实属于大陆法系固有的弊端, 即类型化规定难免挂一漏万, 所以, 我国的法律经常会出现"兜底条款", 但是, 在法律的基本范围内, 也只能如此认定, 一个比较好的例子是交通事故的类型化变迁, 民法通则颁布伊始, 很多学者都认为其属于民法通则第123条高度危险行为的范畴, 适用无过错责任(严格责任) 但是, 行政法规--道路交通事故处理办法规定为过错责任, 由于大量的恶性交通事故以及逃逸后的事实不明, 法律还是顺应了法经济学的原理---考虑到了防范和举证成本后, 肯定了严格责任的价值,
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