国务院办公厅规范性文件涉嫌违法
《政府信息公开条例》已于5月1日实施，我认为学习了前几天国务院办公厅对此发布的若干问题的意见，发现：《政府信息公开条例若干问题的意见》涉嫌违反《保守国家秘密法》。国务院办公厅4月29日公布的《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》（国办发〔2008〕36号），对从5月1日起实施的《政府信息公开条例》制订了详细的实施方案。其中，明确了双重领导下行政机构的信息公开管理、直接面向人民群众的政府及部门的具体便民措施，以及公共企事业单位信息公开的过渡等，作了明确规定。《政府信息公开条例》的颁布实施，可以说是我国行政法治建设的一个重大举措，其能否在实践中得到有效实行，关系到民众的信息获得权以及个人信息受法律保护的权利。
因为政府信息有一大部分涉及国家秘密，因而条例与国务院办公厅的意见，均应协调好涉秘信息的管理与《保守国家秘密法》之间的关系。
但是，国务院办公厅的意见在这方面明显违背了《保守国家秘密法》的相关规定。
一、《保守国家秘密法》第十一条规定：
各级国家机关、单位对所产生的国家秘密事项，应当按照国家 秘密及其密级具体范围的规定确定密级。
对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，由国家保密工作部门，省、自治区、直辖市的保密工作部门，省、自治区政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的保密工作部门或者国家保密工作部门审定的机关确定。在确定密级前，产生该事项的机关、单位应当按照拟定的 密级，先行采取保密措施。
从该条中可以看出：对某一政府信息是否属于保密范围，是否应当公开不同确定的，应当由国家保密工作部门确定。该审查确定权专属于保密部门，而不是政府信息管理工作部门。政府及其部门无权选择由保密部门审查确定，或由其自行确定。
二、《政府信息公开条例若干问题的意见》的规定：
国务院办公厅《关于施行中华人民共和国政府信息公开条例若干问题的意见》在“关于发布政府信息的保密审查问题”中规定：
（五）行政机关在制作政府信息时，要明确该政府信息是否应当公开；对于不能确定是否可以公开的，要报有关业务主管部门（单位）或者同级保密工作部门确定。
（六）行政机关要严格依照《中华人民共和国保守国家秘密法》及其实施办法等相关规定，对拟公开的政府信息进行保密审查。凡属国家秘密或者公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的政府信息，不得公开。
这里，第（五）将“对于不能确定是否可以公开的”，报“有关业务主管部门”或“同级保密工作部门”确定。可见，至于向哪个部门报请审查，由制作信息的行政机关选择决定，这违背了《保守国家秘密法》的规定。
而且，第（六）虽然强调要依《保守国家秘密法》及其实施办法进行严格的保密审查，但审查的主体却是“行政机关”，该处的“行政机关”与其他条款的“行政机关”并没有区别，亦为制作信息的行政机关，这也违背了《保守国家秘密法》中审查确定权专属保密部门的规定。
三、《保守国家秘密法实施办法》的规定
《保守国家秘密法实施办法》对国家秘密审查确定的主体进行了扩大，依实施办法第十条第二款的规定，其他行政机关“经国家保密工作部门审定，可以在其主管业务方面行使前款规定的确定密级权”。但该经审定可确定密级的行政机关极为有限，并非常态。在某种意义上，该经过审定的行政机关亦属于保密部门。而国务院办公厅的意见，却将行政机关作为可选的保密工作部门，甚至作为审查确定的主体，成为一种常态，当然的保密工作部门。
《保守国家秘密法实施办法》是这样规定的：
第十条 对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，依照下列规定确定：
（一）绝密级由国家保密工作部门确定；（二）机密级由省、自治区、直辖市的或者其上级的保密工作部门确定；（三）秘密级由省、自治区政府所在地的市和国务院批准的较大的市的或者其上级的保密工作部门确定。
其他机关经国家保密工作部门审定，可以在其主管业务方面行使前款规定的确定密级权。
第十一条 对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项，产生该事项的机关、单位无相应确定密级权的，应当及时拟定密级，并在拟定密级后的十日内依照下列规定申请确定密级：（一）属于主管业务方面的事项，逐级报至国家保密工作部门审定的有权确定该事项密级的上级机关；（二）其他方面的事项，逐级报至有权确定该事项密级的保密工作部门。
四、小结
虽然是否公开与是否涉密是两个不同的概念。但不作区分，而笼统地规定可选择向“业务主管部门”或同级“保密工作部门”报告，空间太大，模糊了涉密工作与信息公开工作的界限。
保密审查应当是专有名词，不加区分地同时适用于“是否公开”与“是否涉密”的审查，扩大了保密法规定的保密审查主体范围。
其实，信息公开的范围较大，涵盖了涉密信息，两者是特殊与一般的规定。在规定信息公开的一般条款同时，可以这样规定特别条款：涉密时适用保密法的规定。而没有必要将两者掺合在一起。 不能公开的信息与是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项应该是一种从属关系，对是否属于国家秘密和属于何种密级不明确的事项我认为是不能公开的信息中的一部分 ，由于有了国家保密法，这个规范性文件估计就不提到这部分了吧？
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