这么理解，我觉得还是有难题，因为“兼顾”二、三层面，这个“兼顾”赋予法官的空间太大了。
这个兼顾，不论怎么看待，其实二、三层面的东西都是现实存在的东西。作为一个法官，只要在正常情况下，在法律框架之内，必然还是会考虑二、三层面的东西而在判决中体现出来。我认为，这只是一种对实然的承认，而并非权力的授予。 引用第15楼gjqdzzh于2008-04-13 23:19发表的 :
我的理解: 波斯纳原本的意义应该是侧重后者,作为一种分析工具. 并且不同的法学流派对此三者各有侧重,法社会学派或者法经济学注重功能主义的分析, 如波斯纳自己. 法律商谈理论可能更注重第二个层面的东西. 法律教义学,严格执行主权者命令,更倾向于关注形式正当性的东西. 不过拿来分析层进关系,也是很顺手.
关于出处, 应该是从波斯纳<法理学问题>. 一书可以找到出处, 但是惭愧的很, 这个对于今天的我竟然是一笔糊涂账.
分析起来顺手归顺手，但是总觉得不是那么回事。其实这三者本事就存在一定的交叉和杂糅。而三者本身再又拎出来层进分析，是不是有点不大妥当？spuer 兄的观点野人到觉得比较有道理。 “要以社会和人民群众的感觉为依据。”
王首席的意思是对于“不杀不足以平民愤”的案件，只要人民感觉应当杀，法官就要判“斩立决”。呵呵。 由此可见，中国法官的整体水平还是有很大提升空间的；由此可见，中国法治建设的进程还有很长一段路要走。 引用第19楼gjqdzzh于2008-04-14 09:18发表的 :
个人觉得，应该主要发生在“hard case”的情况下，不同的流派会有不同的侧重；而在一般案件当中三者（三个层次）同一性往往较高，不太会发生冲突。
我是就事论事，针对老板的三个依据而谈，没有否定和屏蔽波斯纳观点的意思。个人认为在当今中国的刑法指导上，3个依据本身就是官话，不能较真的分析。“大德曰生”，杀人之事，不可依据不确定的感觉，亦不可依据变化的治安环境，必须依照法律。我们的刑法不比英美的法官造法，刑法中的酌定情节，加重、减轻等就是老板说的后两个依据的抽象化提取，已经包含在法律之内。依据过多就是没有依据，从这点上说我认为不宜比较层进关系。可能我的角度和gjqdzzh兄不同。其实波斯纳对刑法中行为的分析我是很欣赏的。或许对于老板的话我们太过于习惯假设为正确的前提，企图给予学理论证进而检验思路的正确。或许戏说更好一点，这是我对gjqdzzh兄分析的喜欢之处。愚见而已，gjqdzzh兄乃大家，多指正。 引用第24楼spuer于2008-04-15 17:47发表的 :
..........个人认为在当今中国的刑法指导上，3个依据本身就是官话，不能较真的分析。“大德曰生”，杀人之事，不可依据不确定的感觉，亦不可依据变化的治安环境，必须依照法律。我们的刑法不比英美的法官造法，刑法中的酌定情节，加重、减轻等就是老板说的后两个依据的抽象化提取，已经包含在法律之内。...........
刑法中的酌定情节，加重、减轻等就是老板说的后两个依据的抽象化提取，而且实际上在实践中法官本身也不可避免的，在个体判断中加入后两个依据的主观裁量，如果再把后两个依据制度化，那必然会造成麻烦的。所以，我也不同意层进的说法。波斯纳对刑法中行为的分析我觉得无论其实际上持什么样的观点，也应该是纯理论层面上的一种关系分析甚至量化分析，但如果将这种分析呆板的制度化，那是行不通的。 法律的精神在于经验也在于逻辑，首席大法官的话就是通俗了点。呵呵。 挥泪战马素为什么在当今社会消失了呢？？？
我上过法律课，当时老师就讲过中国的法律不是对人人都平等的
这是中国政府的悲哀 中国人民的悲哀 中国法律界的悲哀 引用第25楼野樵于2008-04-15 23:46发表的 :
刑法中的酌定情节，加重、减轻等就是老板说的后两个依据的抽象化提取，而且实际上在实践中法官本身也不可避免的，在个体判断中加入后两个依据的主观裁量，如果再把后两个依据制度化，那必然会造成麻烦的。所以，我也不同意层进的说法。波斯纳对刑法中行为的分析我觉得无论其实际上持什么样的观点，也应该是纯理论层面上的一种关系分析甚至量化分析，但如果将这种分析呆板的制度化，那是行不通的。
super 兄谬赞，我愧不敢当。
我前面提到，法律解释、适用的困境往往是在疑难案件中的，这个时候从价值判断、从合意上以及功能上考量, 如何妥当的裁判案件才会凸现出来，好的裁判不仅谨守律法，试图化解和克服解释中的的冲突，也兼顾诉讼参与人和社会大众的可接受度，还会有节省社会成本、提高效率 等功效；但是不好的裁判往往就是顾此失彼。所以这里也不妨从层次论的角度理解。
但是在普通的案件中往往没有这个问题，只要单向度的考虑法律就可以，社会的需求、功能上的考量在立法就已经考虑进取，法官再作其它判断，就僭越了。法官依法裁判就可以满足各种需求，实现最大限度的正义。
野樵兄提及，“刑法中的酌定情节，加重、减轻”，我的理解这还是依法的考量，没有法律冲突或者法律漏洞是的判断，法律允许你在他规定的限度内裁判，虽然也法官考虑情理和社会效果，但是他是遵循规则的，没有僭越法律的问题。这种情况下三个层次出现的同一性和前面的疑难案件中的层次论是不同的。而且法学研究的着眼点很多程度上是关注疑难案件，籍以发展法律。
不知这样理解当否？请诸兄教正。 gjqdzzh兄没有注意到吗，老板的这三个依据现在在网上被网民骂得太狠了，连周光权也出来要求大家“宽容”了，这又引发了对老板任命首席的资格质疑之声铺天盖地--AGAIN ~,看来老板以后说外行话一定要小心了，不然全国喊打，这可不是闹着完的。哎，老板说什么不行，偏说最大的生死问题，能不出乱子吗。 最高法院院长谈死刑依据引发争议
《财经》记者 秦旭东 《财经网》 [ 04-11 15:15 ]
王胜俊称，是否判死刑要以社会和人民群众的感觉为依据之一
【《财经网》专稿/ 记者 秦旭东】4月10日下午，新任最高人民法院院长王胜俊到珠海法院视察，并发表重要讲话。对待判不判死刑的问题，王胜俊谈到三个依据：“一是要以法律的规定为依据；二是要以治安总体状况为依据；三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”
王胜俊此番讲话经新华社等媒体披露后，迅速在社会上引起巨大反响，各方众说纷纭。
62岁的王胜俊于今年3月当选最高人民法院院长，安徽宿州人，1968年毕业于合肥师范学院历史系，曾在安徽省六安县委、六安地委工作，后历任安徽省委常委、省经济体制改革领导小组常务副组长，省公安厅厅长、公安厅党委书记、省政法委书记。1993年进入中央政法委员会，先后任副秘书长、委员、秘书长，并担任中央社会治安综合治理委员会副主任。
王胜俊此番讲话，是在参加4月7日至9日在广州召开的全国社会治安综合治理工作会议后，到珠海法院视察时，与珠海中院法官座谈时发表的。
据新华社报道，王胜俊特别解释：“有些人可能不理解为什么还要把社会和人民群众的‘感觉’作为依据。因为只有这样，才能达到法律效果和社会效果的统一。”而对于确实有从轻情节的，也要敢于从轻判处，“要全面理解，真正认识‘宽严相济’。”
王胜俊的讲话引起了媒体和社会的广泛关注和争议，网友们更是在各大网站跟帖讨论。
一些网友表示，“民意大于天”，我国的法律本来就应该代表群众意志，因为我们是人民民主专政国家，人民群众是国家的主人。在这历史性的犯罪高发期，只有服从民意，严厉打击各种刑事犯罪，从重从严判处死刑，才能稳定大局。对于严重犯罪，“不杀不足以平民愤”，“判案要聆听民声”。
但反对意见认为，“乱世用重典”，这是典型的刑罚“工具主义”思维。在我们建设法治国家的过程中，刑事领域更要讲法治，我国法律规定了“罪刑法定”“无罪推定”和“法院依法独立审判”等原则，判罪量刑依据只能是、也必须是法律，并且要遵守严格的程序，我们要吸取过去“法律虚无主义”和“大众审判”的沉痛教训，严格遵循法治、保障人权。
网友讨论中，关于什么是“群众感觉”也成为热议话题。有网友表示，“社会和人民群众感觉”，就是指案件本身对社会的影响，社会道德和秩序的挑战等问题，比如，“性质恶劣、手段残忍、社会影响极坏”等的案件，就可以从重从严，反之就可以从轻。
但也有网友反驳说，群众的感觉很难客观，容易受到舆论宣传的影响，情绪化的东西容易误导其接受人群。最典型的如湖北的佘祥林案，当年在法院审判过程中，张在玉（佘祥林之妻）的娘家亲属多次上访，并组织220名群众联名上书，声称“民愤”极大，要求对“杀人犯”佘祥林判处死刑。这种“民意”使得法官在坚持理性和独立的司法判断、坚持依据证据和法律判案时受到巨大压力，但幸亏法官当时顶住了“民意”重压未判佘祥林死刑，否则就会造成像聂树斌案一样更严重的“冤死”。
一位网友指出，司法应该是独立的、专业的、制度性的，“依法治国不能凭感觉”，如果谈符合民意，那是制定法律的事，法律的制定靠民意（人民代表），而法院的审判则应该依据法律，否则会差之毫厘，谬之千里。
有网友从实际操作角度探询：法官如何去判断并可靠地依据社会和群众的“感觉”呢？是搞票决还是抽样调查？
网友指出，司法重视民意一定程度上体现了公众对司法的监督，民意本身也是衡量司法公正的一个尺度。但是，缺乏程序的民意往往缺乏理性，习惯于将法律问题道德化，更关注于个案中的“实体正义”，容易酿成“多数人的暴政”，这与现代社会法治的要求和重视“程序正义”的司法是有矛盾的。
十一届全国人大代表、清华大学法学院副院长、刑法学教授周光权在接受《财经》记者采访时则指出，应该全面、正确地理解王胜俊的讲话，因为王胜俊提到的依据中首要的是法律，其次才是治安形势和民意。
周光权分析认为，王胜俊此番讲话有特殊社会背景：时下中国的司法处于两难境地，一方面是在政治权力体系中，司法权并没有获得真正的应有地位，尤其是司法独立难以确立；另一方面，老百姓对司法期盼甚高，导致对现实司法审判不满。所以，对最高法院院长此番讲话，大家应该从化解公众与司法的隔膜、增加民众对司法的信任的角度，来进行理解。
“司法需要权威，而权威来自于公众的认可。”周光权认为，在中国这样一个处于转型期的社会，公众应该对司法更多一点宽容。■
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相关点评
更多评论>>《财经网》网友2008-04-15 发表
中国人的悲哀,没替老百姓说话的就说官僚说腐败,有敢替老百姓说话的却愚昧的打击,究竟谁是法盲,难道不知法律是最低的道德底线吗!
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《财经网》网友2008-04-15 发表
中国的司法应有一贯性理念，这个理念不能因为院长更换而有改变，法官也不能按照院长的讲话判案子，要用制度的力量校正院长的自我理解。
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《财经网》网友2008-04-15 发表
全国人大代表为何当时不投反对票！谁投票赞成王胜俊当最高法院院长的！！！！ 看其履历就不配！ 引用:
王胜俊院长没有司法资格未通过司法考试和相关培训怎么能当最高法院院长，他的当选本身就是违法的《中华人民共和国法官法》第十二条规定 初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。 人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选他说的话就不能算是院长说的话
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《财经网》网友2008-04-15 发表
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王胜俊院长没有司法资格未通过司法考试和相关培训怎么能当最高法院院长，他的当选本身就是违法的《中华人民共和国法官法》第十二条规定 初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。 人民法院的院长、副院长应当从法官或者其他具备法官条件的人员中择优提出人选他说的话就不能算是院长说的话
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《财经网》网友2008-04-15 发表
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支持：这个院长坚持就是个法盲，说话欠考虑，是中国法律的悲哀啊！王院长该下课了！
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《财经网》网友2008-04-15 发表
支持：这个院长坚持就是个法盲，说话欠考虑，是中国法律的悲哀啊！王院长该下课了！
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《财经网》网友2008-04-15 发表
这样的院长该下课了！话说霸道。
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《财经网》网友2008-04-15 发表
反对 反对 王院长说的狗屁话，中国就不要法制了，说来说去还是人治吗，坚持就放屁。
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《财经网》网友2008-04-14 发表
这个院长什么时间下课？
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《财经网》网友2008-04-14 发表
这个院长太厉害台有水平，一炮惊人。他是跟着自己的感觉要人命，感觉好你的命就在，感觉不好赶快杀了，痛快？真是比酷吏还厉害10分，酷吏杀人都还要有个理由，他杀人没有理由，只有感觉----苍天啊，他真是人民的保护神？
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《财经网》网友2008-04-14 发表
中国再也不能按政治意图执行发律了
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《财经网》网友2008-04-14 发表
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中国法治的倒退，“罪刑法定”原则的践踏。
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我也说两句：[评论仅代表网友观点，不代表《财经网》观点]
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用户名：密码： 引用第29楼spuer于2008-04-17 01:49发表的 :
gjqdzzh兄没有注意到吗，老板的这三个依据现在在网上被网民骂得太狠了，连周光权也出来要求大家“宽容”了，这又引发了对老板任命首席的资格质疑之声铺天盖地--AGAIN ~,看来老板以后说外行话一定要小心了，不然全国喊打，这可不是闹着完的。哎，老板说什么不行，偏说最大的生死问题，能不出乱子吗。
呵呵，最近是有些热闹。 王院长新官上任，大家伙就给了个下马威，看来他最近日子不会好过，同情一下。正如martinu 兄所言，“王院长说的事本是大家敢做不敢说的”，他把这窗户纸捅破了，从另外一个角度来看实际上也是一件好事情，大家可以认清现实。 我最近提出一个观点：司法“从技术到情感”。
就该说法而言：
我一直以为我们误解了或者曲解了说者之意。
首先，我想问有确定的单一的法定（死）刑吗？你要知道，刑法里面的法条量刑幅度特别大，如何量刑完全是在法定（刑）范围内，因此，具体的量刑甚至不能称为是自由裁量，完全是严格依法。
第二，量刑本身并不是定罪，前面有人说借鉴英美法系大陪审团审判，其实是小陪审团的审判，在美国的小陪审团审判对死刑案恰恰是既定罪又量刑的。而普通刑案却只定罪不量刑。所以死刑的民众情感因素的确，起了作用。这倒是其次，量刑（不是定罪）的证据规则适用本来就比较宽松，可以用品格证据、意见证据、先前陈述（传闻证据）等来定案。
第三，我记得在某处看到别人提出的量刑法律适用的基本原则和顺序：什么被告人基本情况，危险程度，家庭条件，社会评价或者什么…………（我讲的不确切），一共7个方面。
第四，我觉得死刑适用本身就是一个政策问题，有人说政策问题应该在立法阶段解决，而司法阶段不能过多考虑政策问题。这个说法有其正确的成分，但是法律适用怎么能与政策脱离干系？很难。法律本身就是在处理人或者人与人关系的问题，考虑的情感因素恰恰更重于法律因素。如果说法律是人定的或者受人控制的，这流于人治。但是说司法为民，是保障人权，我们都很欣慰，但是这不是被人控制，或者以人为目的导向的吗？ 还是以法律为依据，以事实为准绳。同等的罪，无论在何种情况下都应当同等判决。
照上面的意思，则法律的灵活性也就太大了。本来我国的法律就太粗，一个犯罪事实确立后，如果情节严重，有时根据刑法，可判五年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑。再加上民意，则更加难办了。
所以，不同意上面的意思。要严格以法办事，法官应该没有加重或减轻的权力。这种权力在特定权力下可以存在，但应当照特赦的办法，由最高权力机构来执行! 闲得蛋疼了。
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