【原创】“家犬之法”和“野马由缰”——对彭宇案裁判理由的考察
南京彭宇案在网络上一时铺天盖地。一时间有是否“直接来自马嘴” 的舆论定案 或者法官判案的是非之辩;也有学者借题发挥而脱离事实而横加发挥。当然该案有未获终审判决“法院判决能否被评价？”的国际标准，而考虑中国特色的实际当事者积极“向媒体求助？”有其合理土壤。在“法庭内外”事实真相扑朔迷离的情形下，网络上针对这一新时代的“农夫与蛇”的故事一片指责之声，从个案一方当事人母与子“无良警察,无良老年”和法官“颠倒黑白，泯灭良知！”一直蔓延到普遍的“豺狼当道,世风日下”和“执法人员内部官官相护”。更有网络民谣《南京“彭宇案”击穿道德底线！》的传播和“做善事要当心了”的提醒。这里法官与当事人、法律与道德错综复杂，人们情感的宣泄也从个案推及普遍，千头万绪，一言难尽。这一“见义勇为”抑或“撞人担责”的案件也夹杂着证明标准的“客观真实”与“法律真实”和证明责任上裁判事实来源于当事人（“谁主张，谁举证”）还是法官（袖手旁观还是惩恶扬善？）的理论论争。司法的民众信赖问题是司法的生命。而维系其生命的根基在于司法公正。自法官从文明曙光中初次登场起，与其名称(法官)这一概念不可分离的品质就是公正。法官，旁观的在场者，在上者，是争议中的独立第三方，无涉于诉讼人的利益和情感，冷静、超然、客观地审查他们的争议，通过合法且和平地解决争议他服务于最高的整体利益。虽然公正的观念与法官的概念是不可分割的，但是，法官必须只依据法律判决的理论却并未被普遍接受。在司法制度史上法官曾运用各种其他标准或神话来证明他的公正，或至少是公正的外表。 耶林指出:“在正义之神操剑的力量和掌秤的技巧并驾齐驱的时候，一种完满的法治状态才能占统治地位”。 剑之权威与秤之公信相辅相成。笔者试图以此案的法官判决理由为标本，而对该案以良知和常理为司法裁判依据引发的公平与效率悖论作一粗略分析，追问法官能否据“常理”、“良知”以裁判以及裁判如何影响良知的问题。司法这一概念其实可以从以刚性见长的程序制度和以弹性见长的政治制度两个种概念的方向找到正当化依据。其一，司法是一场竞技活动。这要求法官的独立中立，但是当事人的天然力量并不平等，因此要适度倾斜，制定规则。其二， “政治制度首先是国家组织和国家内部关系中的有机生命过程，在这种关系中，国家把自己区分为自己内部的几个环节，并发展它们，使它们巩固地存在。”（黑格尔） 孟德斯鸠的关于英国宪法的经典之作中强调的权力区分原则对于《独立宣言》之后成立的美利坚合众国所采用的宪法，有极大的影响，更使行政权力有效地由立法机构中分离出来，这和英国的制度大不相同;因为英国的政府是立法机关不可或缺的一环，并透过国会中的多数党作有效的控制。而宪法的第三只胳臂，司法应该与立法及行政完全分开的观念，所据的基础，似乎要比行政与立法间看来十分随便的区分更要稳固。在这种场合可能会牵涉到司法独立（免于政治压力）和法官是否会“创造”法律的两项原则。 在司法独立方面，升迁问题几乎和最初的任命（终身任职，不受行政部门免职）同样重要。
遵循的先前决定（视为科学实验的结果）还有更早先的决定，再往上一直追溯到第一个决定（本质是一种政治行为）。
卢曼指出，在当代西方，自然法的失坠也是由程序法来弥补的。在一个缺乏自然法信仰的社会建立法治秩序，法律的权威性更有赖于程序法的合理与公正。权威来源于由证明过程决定的确信和由说服效力决定的承认。决定正当化(justification)前提主要就是程序要件的满足并进一步通过程序之中的当事人的主张或异议的充分表达，互相竞争的各种层次上的价值或利益综合考虑和权衡以“吸收不满”。 然而，因为我们仅有裁判文书而不能亲历程序，并且该份裁判的可取之处就是法官的“心证”公开而免于我们继续纠缠其前提的程序问题。通过裁判活动的公开化，可以司法置于民众的监督之下，并能司法活动为民众了解和理解化解其疑虑。 因为其是分配当事人的权利与义务的基础，提供了上诉审和异议审查事实与法律问题的基础等，毕竟“心证”的过程、结果和理由的公开并不就天然具有了正当性。我们暂时撇开程序问题去追问其正义之神的秤何以能够平衡？回溯其规范（自然法抑或道德、法律等）问题，其更关键的是法官能否创造法律。其一，是解释法律，主要是针对目前案件，关键的两种解释方式是字面解释和目的解释；其二是发展法律。主要是针对未来的案件，这里主要牵涉到判决理由的约束力和说服力的问题。
彭宇案的一审判决引人注目的是其法律或者道德规范依据引发的公平悖论和效率悖论。该案运用常理对事实作出判断，这种常理有人认为低估了普通人的道德而触怒众犯，被认为是缺德的裁判。 法律并非向壁虚构的产物，而是与或繁或简、或明或暗的道德规范相因而成。 该案同样有复杂的道德因素纠缠在一起，一是裁判本身牵涉“见义勇为”的道德因素，二是法官对普遍的道德状况作了多次评估而称其为“社会情理”，三是法官自身的道德因素（被认为是“以小人之心度君子之腹”）。四、法官适用了“公平责任”的带有道德性质的规范。从公平角度而言，以常理、良知、公共政策等针对目前案件的裁判，可能会受“家犬之法”（边沁）的临事设法随意规训和“野马无缰” 的超越权限任意扩张的质疑；从效率角度而言，当下的判决对未来同类判决有无约束力，对社会生活相似情形有无正负效应也值得探讨。生活规范与裁判规范因为引用的道德和法律资源的模糊性既难以区分，又可能相互转化，而其对中介之法官的善恶人性和对司法成品的裁判品质的依赖引发公平和效率的双重悖论。 除极特殊情况外，本版谢绝加密帖！
并请楼主表明是原创还是转贴，谢谢。 引子：彭宇案：摆事实和讲道理
2006年11月20日上午9点左右有2辆83路公交车同时进站水西门广场站，彭宇从前面的83路公交车第一个下车，看到一位老太太徐XX倒在离站台不远的地方，忙上前将其扶起。现场有一名50多岁的陈姓男子也过来帮忙，并联系徐XX儿子打电话，并在看到徐XX的侄女、儿子相继赶来后离开。徐XX由彭宇及其家人一同送医治疗。事故发生后，接到徐XX儿子报警后，公共交通治安分局城中派出所依法对该起事故进行了处理并制作了并对彭宇、徐XX及陈先生作了笔录。徐XX及其家人与彭宇就赔偿医药费发生争议。在事发当天，被告曾给付原告二百多元钱，且此后一直未要求原告返还。此案2007年1月4日诉至鼓楼区法院，经过2007年4月底，5月8日，7月6日，9月5日四次审理最终法庭裁决为双方均无过错，但责任共担的原则，彭宇要补偿原告40%的损失，在判决生效之日起十日内一次性给付原告徐XX人民币45876.36元。
南京市鼓楼区人民法院 （2007）鼓民一初字第212号民事判决书，归纳本案的争议焦点为：一、原、被告是否相撞；二、原告损失的具体数额；三、被告应否承担原告的损失。焦点问题，法院认定原告系与被告相撞后受伤，理由如下：
“1、根据日常生活经验分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，还有绊倒或滑倒等自身原因情形，但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实，被告也未对此提供反证证明，故根据本案现有证据，应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后，一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人，如果相撞之人逃逸，作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站，是公共场所，事发时间在视线较好的上午，事故发生的过程非常短促，故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认，其是第一个下车之人，从常理分析，其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事，更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人，而不仅仅是好心相扶；如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”
“城中派出所对有关当事人进行讯问、调查，是处理治安纠纷的基本方法，其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链，应予采信。被告虽对此持有异议，但并未提供相反的证据，对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据，被告当时并不否认与原告发生相撞，只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析，可以认定原告是被撞倒后受伤，且系与被告相撞后受伤。”
“2、被告申请的证人陈二春的当庭证言，并不能证明原告倒地的原因，当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份，本院未能当庭核实其真实身份，导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份，本院对证人的身份予以确认，对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程，其看到的只是原告已经倒地后的情形，所以其不能证明原告当时倒地的具体原因，当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。”
“3、从现有证据看，被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节，而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为，在争议期间不可能不首先作为抗辩理由，陈述的时机不能令人信服。因此，对其自称是见义勇为的主张不予采信。”
“4、被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实，但关于给付原因陈述不一：原告认为是先行垫付的赔偿款，被告认为是借款。根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条（或说明）等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
在损失承担上，判决书认为，“原告在乘车过程中无法预见将与被告相撞；同时，被告在下车过程中因为视野受到限制，无法准确判断车后门左右的情况，故对本次事故双方均不具有过错。因此，本案应根据公平责任合理分担损失。公平责任是指在当事人双方对损害均无过错，但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失予以补偿，由当事人合理地分担损失。根据本案案情，本院酌定被告补偿原告损失的40%较为适宜。”
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