商事(间接)代理法律制度比较谈(欢迎大家批评)
刚刚考完民法, 对间接代理概念有了一些较为深刻地认识, 本文就是这样一篇学习的小结,主要内容: 从法哲学的差异入手, 从实证法的探讨了两大法系对于间接代理的不同认识并作简单的价值评判,
说明: 作为本科生, 我欠缺扎实的理论基础, 内容多有幼稚, 粗陋之处, 所说也未必尽可信, 当然, 尽信书, 不如无书, 我的目的在于抛砖引玉, 希望对商事代理有研究的前辈们不吝赐教, 代理法律制度是商事制度的重要领域, 对于律师事务也有助益, 希望大家多多交流, 必须说明的是, 我讨论的重点是间接代理, 而间接代理的国际趋同越来越明显, 希望大家在批评文本的同时, 也能提供一些有关国际商事代理方面的资料.
大陆法系和英美法系的代理概念的区别具有两点,一, 分类区别,大陆法系将代理分为显名代理,隐名代理和(外贸)间接代理,仅肯定前两种代理的法律性质,而英美法系将前两种代理归入所谓显名代理,后者称作不显明代理,都具有代理的效力; 二,理念区别: 大陆法系机械的将授权行为(mandate)从其基础法律关系委任中独立出来,主张代理行为只能是法律行为,英美法系认为大多数情况下对外的代理关系就包含在本人和代理人的基础合同中,代理行为除了法律行为,必然还包含着代理人对第三人的履行行为以及代理人对第三人的受领行为.
本文不讨论显名代理(或者大陆法系所称得显名和隐名代理),因为两大法系都承认其代理法律效果,但是对于间接外贸代理,或者说英美法的不显名代理则颇多歧见,有进一步研讨的必要,为了便于理解,以下间接代理和不显名代理作为同义词使用,首先应该说明的问题是: 本身已经存在法律代理了,为了还是出现了所谓间接代理,主要的原因是很多时候代理人滥用本人的信用,突出表现为逾越代理权,而本人通过委任合同的内部缩限无法原则上很难产生对抗第三人的效力,往往导致表现代理,给本人带来损害,因此,本人希望通过行纪不直接承担法律效果规避这种法律风险,另外,一个重要的原因是很多时候本人可以通过间接代理实现很多以自己名义无法与第三人达成的合同.
在商业环境中,间接代理的第三人对于本人的存在是不知情的，即使是外贸买卖代理,一般认为不能推定第三人就一定知道本人的存在,这类代理的特点是其大多代理人是以自己的名义交易，并不是法律上的代理人，但是由于商业(尤其是买卖行为)上的惯例，它往往具有某种商事上的代理人，因为代理人首先应该承担合同的效力，然后再将法律效果转移给本人,出于商业便利的考虑,两大法系都规定特定情况下本人具有介入权,第三人也具有选择权突破合同相对性的樊篱，由于大陆法系和英美法系本身法哲学思想的差异，非显明代理（或者间接代理）在两大法系的效力又略有不同，其共同点是都考虑到了本人知道自己并非于行纪人为交易, 而是通过行纪人间接的同第三人为交易,但是第三人并没有与本人为契约的意思表示，所以，有必要对本人的介入权设定一定的限制，原则上，大陆法系认为如果第三人知道真正的“本人”就不会与其缔结合同，本人不能行使介入权，实践中原因很多,比如：第三人只信赖不显明代理人的信用和声誉，对本人不甚了解，或者有过不愉快的商业关系，在合同中双方当事人的约定或者法院在合同解释上可以得出了合同权利义务不涉及到第三人，或者第三人本身希望与行纪人进行债务的抵消，或者，第三人本身就是不喜欢与本人交易，或者第三人发现本人是通过所谓不显明代理人隐瞒自己的身份（这一般很难发现，如果被本人发现可以以欺诈或者认识错误为由请求撤销行纪人和第三人的合同, 我国近来出现的”私贷公用” 即属于这类 ）总之，介入权要充分尊重第三人的意思，普通法对本人介入权的限制基本类似，但是由于实证主义的影响，对于单纯因为不喜欢本人而拒绝向本人给付的情形一般不予接受，其实证主义思想简而言之就是从效果上看，行纪人还是会将给付转移给本人,不允许第三人吹毛求疵。
但是,当第三人没有提出任何拒绝与本人交易的理由，大陆法系和英美法系的规定就显出了哲学背景下的深刻差异，在大陆法系，只有本人或者第三人不履行合同，经过行纪人的披露，本人才能行使介入权，第三人才能行使选择权，从这个角度看,大陆法系这种代理本质上是参加契约不履行事务处理的效果, 而与一般意义上的代理由本人自始承受代理效果大异其趣, 更加类似于债权转让或者债务承担,而普通法则有所不同,本人随时可以行使对第三人的介入权，如果行纪人签订了合同后得知本人的存在,或者本人要求他直接向他为给付(包括抵消),而第三人仍然向行纪人为给付,一旦行纪人没有转移给付，第三人仍然应该向本人负责，这种规定体现了英美法对于不显明代理的一种实证主义认识，即只要在合同签订后第三人知道本人的存在, 或者本人主张介入, 行纪人就从商业意义上的代理人变味了法律意义上的代理人，而且赋予本人直接对第三人的主张权利,要求第三人在可以确定本人时,直接向本人为给付,以便加快交易速度，完全没有必要等到一方不履行债务时在行使介入权，应该说,这很符合美国实用主义的价值取向，而如果已经履行了,而行纪人没有转移给付,本人就不负责任.因为英美法系认为代理人的行为就是本人的行为,(相比,大陆法系代理人具有独立的人格,代理人的行为法律效果归属本人),其受领履行就是本人受领履行,而不显明代理人也是法律意义上的代理人,因此对不显名代理人的履行就是对本人的履行.
在此值得一提的是: 很多情况下, 本人可能赋予代理人代理权, 但是代理人为了自己的利益, 实际上并没有以本人的名义而是以自己的名义实施法律行为, 这种情况多见于代理人自己希望占有交易给付 (因为代理人如果以本人名义实施,第三人有可能要求直接给本人为给付已明确清偿效果),或者他希望将本人的给付与其欠第三人的债务进行抵消,英美法将这类行为也归入所谓不显明代理中,而且对介入权的限制很少,即除非第三人已经履行(包括抵消)了对代理人的债务,否则,本人随时可以介入,而对代理人这种违约则由本人和代理人内部解决,但是在大陆法系,本人根据合同意思将财产也交付代理人履行或者代理人也作为债权受领人,而代理人以自己的名义实施行为,就不存在所谓间接代理的问题,因为代理是对外关系,既然没有显示本人,那么合同相对性意味着本人不能介入向第三人主张权利,只能向代理人主张违约或者侵权责任.
在英美法中, 第三人对本人的权利也具有类似于前述的本人对第三人的权利的效力，但是仍有微妙的差异,第三人在本人没有向行纪人履行之前可以选择向本人主张，没有任何限制，毕竟，所谓介入权限主要是为了保护第三人，这点与大陆法系需要在本人不履行债务时第三人的选择权不同,如果第三人向本人主张，或者第三人在合同签订后得知的本人存在，而本人仍然向行纪人履行，那么，如果行纪人没有转移给付，第三人仍然可以向本人主张二次给付，但是如果本人已经向行纪人履行，而行纪人没有向第三人转移给付，那么，美国法体现出一定的唯物辩证思想,没有坚持实证主义,认为第三人不能再向本人主张，因为实际情况,第三人的缔约真实意思是表示给行纪人的，它只能向行纪人主张权利，根据非依意思不负担义务，第三人必须承担行纪人的信用风险，而英国法从彻底的实证主义观点出发，认为不显明代理人虽然在法律上有独立的法律人格，但是从实证上看他仍然是代理人,本人对代理人的履行不能代表对第三人的履行,代理人没有转移给付,本人仍然应该向第三人承担责任,这样本人面临着二次给付，而这显然对本人极不公平。
总体上而言,对于行纪(间接代理)或者不显明代理而言,大陆法系很注意维护合同相对性原理,不轻易允许变更合同当事人,充分尊重当事人的意思,尊重代理法律的静态关系,允许在不履行债务的情况下,委托人有条件的介入权和第三人选择权方面已经突破了合同机械的相对性原则，体现了辩证法的光辉,而英美法从实证主义角度出发,更多考虑的是商业上的代理效果,不考虑当事人的意思,美国法从实用主义,力图减少不必要的中间转移环节的交易成本,更加侧重于经济分析,而英国法将实证主义贯彻得最为彻底,其实证主义的调整本人和第三人的关系,完全不考虑客观缔约的实际情况, 主观经验主义倾向十分明显. 代理的话，我记得有徐海燕《英美代理法》，南开大学孙建的代理法等。
http://book.lrbook.com/search?Pages=1&sw=%B4%FA%C0%ED%B7%A8&slt=0 谢谢了,
希望大家多推荐一些比较法角度研究代理法的著作, 我不太了解,
这篇文章的内容是探讨性质的, 所以自己也没有把握, 某书一小段 读书笔记, 阅读楼上朋友推荐的英美代理法, 读书笔记
(一) 对于代理的不同认识
代理制度根源于商品经济规模和范围的扩大导致的分身乏术，其产生是为了便利当事人更好地参与经济生活，但是按照德国人的颇具形而上学色彩的法律行为理论，代理却产生了一个问题，即代理人虽然具有表示意识，行为意思和客观的表示行为，但是却没有为自己利益取得法律效果的意思，反倒是第三人取得该行为的法律效果，为此，德国人只能抽象一个所谓的被代理人对代理人的单方法律行为-------授权行为，补足了目的，其与代理行为结合，这样法律行为的要件就圆满了，而抽象了授权行为也就为所谓代理权的原因，一般称作区别论，
英美法系向来不太看重德国人的形式逻辑，斥之为形而上学，更多关注实证，美国人则更加注意实证主义的行动性和功利性，在代理的领域也不受所谓德国人的法律行为概念的羁绊，英美法认为德国人由孤立的看待所谓的授权行为的存在，虽然单方的授权行为确实存在，比如，公民甲嘱咐自己的朋友乙代购某物，乙就取得了代理权，尽管其也许不念朋友之情，没有按照甲的嘱咐完成，但是，绝大多数情况下，授权行为早已经为契约所吸收，所谓的代理权不过是委托合同和雇佣合同的对外效力而已，不存在独立与委任合同意思表示的独立的代理权授权法律行为，因此，美国人对代理的认识更加倾向于一种合意，或者说是权限，总的来说将代理关系看作是基础法律关系的法律效果或者说对外效力，一般称作一致论。
授权行为产生的代理权到底是否是一种存在，或者说辩证思维所反映的客观实在呢？应该说德国人的区别论和英美法的一致论都是形而上学的，本质上都是本体论的，德国人不可能凭空抽象出一个独立与基础合同的授权行为，德国人看到了单方授权行为的存在，更重要的是德国人一定程度运用了理性思维，注意到基础合同关系和代理关系不同的效力，比如：委托人与受托人签订了一个委任合同，不仅委托受托人为其处理日常事务，当这些事务涉及对外为法律行为，德国人认为这里实际上存在一个对外代理权的授予，而且，委托人可以在合同签订后收回或者缩限对外为法律行为的授权，而并不影响受托人继续处理日常事务的事实行为，这种收回或者缩限代理权的行为在特定情形下不一定只能通过明示法律行为，也可以通过默示行为，比如，委托人将委托买卖的标地物自行出卖，这种收回也可能违反了合同约定，比如，含有独家的，排他的对外代理内容的委任合同本身约定出卖人不得自行出卖，因为，委托人可以独立于合同收回独家权，所以，委托人也可以自行出卖，此外，有时候委任合同已经终止（雇佣合同终止，但是员工由于种种原因仍然在柜台对外销售），对外代理权并不消灭，还有本人破产或者死亡导致委任合同不得不终止，民法通则解释规定代理人非因过失不知，仍然享有代理权，以上这些都成为德国人主张授权行为独立性的理由，应该说，德国人看到了内部基础法律关系与对外代理关系不同的效力，但是将本属于针对行使委任合同的单方变更权，解除权，或者违约行为导致的代理权变动看作是与一种独立于基础法律关系的单方代理授权和撤回行为，显然是形而上学的机械论，而所谓委任合同终止而代理权不终止的所谓独立的授权意思，主要还是为了保护善意第三人，通过表现代理完全可以进行救济，所以，大陆法系通说认为代理权的性质属于权利，但是权利主体的代理人并没有自己的利益，这就说明了所谓“代理权”权利性质的主观性。相比较而言，美国人的代理观念更为符合经验理性，他们认为大多数情况下，合同型代理不过是合同的对外效力，不存在所谓的脱离委任，雇用关系的空虚的代理权授权行为和撤销行为，因此英美法更加倾向于合意说，权限（权力）说。
注释:
对于非独家代理，委托人享有随时变更和解除委任合同的权利，但是对于明知或者应该知道受托人已经与第三人签订了意向书或者合同，从诚实信用的角度，委托人如果仍然收回或者缩限对外代理权，就应该支付佣金；而对于独家代理，不论委托人擅自委托第三人或者自行出卖是否导致委托事务无法完成，都属于违约，由于委托合同以信赖为基础，实践中，很多委托合同一般都会对违约约定一定催告条件下的单方解除权，而对于自己出卖或者另行委托等这类违约行为一般很难通过强制履行（强制不作为）救济，所以，受托人一般只能解除合同，请求信赖利益损失，而如果受托人已经了委托代理事务而只是由于委托人的原因无法完成实行, 同样可以请求佣金。
待续
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