学习笔记：林钰雄：检察官论3 德国检察官的诉讼监督模式
浅介德国法制检察官的诉讼监督模式壹、前言
贰、诉讼监督模式之基本构想
欧陆德国法系中，防范检察官自身滥权的机制，首推法定主义与客观性义务，拘束检察体系一切的上级长官及下级属官。
一小：刑法滥权（不）追诉罪--称其为“小”，不在于惩罚不严厉，而在于实效不彰顾
犯意：实体成立严格度；诉讼证明困难度
一大：动态的诉讼监督机制：中间程序、强制起诉程序及强制处分审查程序与检察官起诉、不起诉和强制处分三大权限相呼应
1、与控诉制度目标无二：防范滥权和保障民权；侧重点：控诉制度防范法官滥权，诉讼监督制度防范检察官滥权
2、与其他监督模式：上级行政监督模式“见树不见林”－最终寻求诉讼监督和国会监督
参、终结侦查处分之诉讼监督
(德国检察官主导侦查程序，乃“侦查主”。因而，终结侦查处分，是检察官之基本任务。
起诉法定主义－德国第170条第1项，台湾第251条
不起诉法定主义－德国第170条第2项“停止程序”，台湾第252条
不起诉便宜主义－德国第153条以下，台湾第253、254条)
一、起诉之诉讼监督：中间程序
１、监督起诉之必要性
1、贯彻起诉法定主义,防范检察官违法滥权
2、保障被告权益
3、避免侦查审判分际混淆：就调查程序而言，检察官证明义务－足够犯罪嫌疑之程度；法官查明义务－确信被告罪嫌（补足差额）＝法官调查证据从无到有会混淆检法角色，应在不足时驳回
２、中间程序之运作
（德国刑事诉讼法第199条至第211条参照）
兹将德国中间程序的具体运作简述如下：
1. 首先，检察官一提起公诉，也就是提出起诉书于管辖法院并将移交卷宗时，案件自动进入中间程序。此时，法院一方面应将起诉书通知被告，并要求被告提出证据声请或异议，另一方面，法院亦得依职权或依申请调查相关事证，但以自由证明已足，无庸践行严格证明程序。
2. 其次，中间程序的管辖法院，乃负责审判本案之管辖法院。若管辖法院含参审员（非专业法官）时，则中间程序仅由专业法官组成，参审员并不参与。
3. 其三，法院审查结果为肯定时，即被告依侦查结果有足够的犯罪嫌疑，很可能受有罪判决时，法院应以裁定开启主审程序，“本院允许公诉进入审判程序”。另外，中间程序，兼有审查诉讼要件是否具体的功能。法院裁定开启主审程序时，内容与起诉书不必完全相同，但应附变更之说明，且以特定案件为限。
4. 其四，法院审查结果为否定时，依情形可能为数种不同之裁定。若基于法律上或事实上之理由，被告很可能受无罪裁判时，例如，被告犯罪嫌疑不足或行为不罚等情形，法院应裁定驳回公诉。另外，法院在中间程序中亦得基于便宜理由，在将案件终局停止，但应得到检察官及被告之同意。
5. 最后，法院开启主审程序的裁定，被告及检察官皆不得异议，此时被告及检察官在主审程序有充分的机会表达立场，无庸再赋予其异议权，以免诉讼拖延。反之，检察官对驳回之裁定得实时提出抗告；驳回公诉之裁定确定后，检察官只得以发现新事实或新证据为由，重新提起公诉，可谓具有“限制的确定力”。
３、立法论
并非毫无争论
二、不起诉之诉讼监督：强制起诉程序
１、监督不起诉之必要性
监督不起（追）诉的必要性，是为防范伴随不起诉的“危险”而来。不起诉的第一个“危险”是架空控诉原则（不告不理原则）。
不起诉的第二个“危险”，是动摇国家法最为基础的“权力分立原则”。
立法：强制起诉程序，正是诉讼法上为了保障并贯彻法定主义所设的监督机制
历史：由检察官制的争论史亦可知，（上级）命令不起诉向来比命令起诉更值得担忧，因为命令起诉之情形，法官毕竟还有在审判中审核起诉是否适当的机会，而命令不起诉，基于检察官公诉独占且法官不告不理原则，将因而导致法官无案可判，敝开行政影向司法的大门。
制度上必须设置监督不起诉机制的另一个理由，是为保障被害人的权益。
２、强制起诉程序之运作
首先，强制起诉程序的声请权人，乃提出告诉的被害人。“被害人”概念，在德国亦有广狭之别，早期见解采取狭义说，仅承认刑法构成要件保护法益之主体为被害人，造成杀人未遂有被害人、杀人既遂却无被害人可提起强制起诉程序的尴尬局面。后来的学说判例则倾向广义解释，以可罚行为是否严重影响关系人“合理利益”为标准，所谓的合理之利益，乃指关系人要求国家进行刑事追诉之主张，与其合理的应报需求相当。
其次，强制起诉程序既然主要为监督不起诉法定主义而来，仅适用于法定主义之案件。便宜主义案件之监督，在德国不如法定主义案件严格，但并非毫无监督。首先，此类案件的犯罪被害人本来可以提起自诉之方式保护自己之权益，而自诉正是节制检察官公诉独占权的机制。再者，为防范检察官滥权为公诉不起诉处分，德国法早在本世纪初引入便宜主义之同时，设定其限制，因而，许多检察官所为的便宜不起诉处分，须得法院之同意。
其三，发动法院监督强制起诉程序之前，被害人应先向检察首长提出异议，这是前置程序。
其四，检察首长驳回异议时，被害人得于一个月内向管辖的高等法院提出强制起诉之申请，但应附理由及证据，说明本案有何等符合足够犯罪嫌疑的情事。但为防范被害人滥行发动程序，因而有特殊程序要件之设，申请书应经律师签名，由律师把关。
其五，强制起诉程序中，法院为探究查明事实的必要，既可要求检察官呈案卷及处理经过，也可以命令补充侦查或委托法官进行。另外，就诉讼参与者而言，法院无论做何种裁定，之前皆应听取检察首长之意见，法院若要强制起诉时，则亦应听取被告之意见，以保障其听审权。
最后，法院准许强制起诉的申请者，被告并无异议的权利。法院驳回强制起诉的裁定，有限制的确定力。因而，检察官仅得以发现新的事实为由再行提起公诉，被害人亦仅得以相同理由再行申请强制起诉。
３、立法论
强制起诉程序自施行以来，成果斐然，乃整个检察官诉讼监督机制中最具成效的。
肆、侵害基本权处分之诉讼监督
强制处分纵使在诉讼法上归为诉讼行为，在公法上皆为国家公权力干预基本权之行为，因而原则上与其它干预基本权之行为相同，须接受法院事后之审查。
一、事前监督：法官保留原则－1877创设
在诉讼法上诉讼行为论：排除法院审查，正是诉讼行为论的根本目的。
在公法上皆为国家公权力干预基本权之行为
１、法官保留原则之目的
在于“防范滥权、保障民权”。(见林书176页。)
追诉任务：检察官及追诉机关，为完成其追诉任务，工作方式与法官有别
制度保障：法官宪法层次之三重保障
权力分立：所谓的“保留”，在侦查中仅指“决定权”的保留而言，而发动权仍在追诉机关。
２、法官保留原则之运作
“侦查法官”乃于侦查中活动之法官，
与起诉后之本案审判法官并不相同，
亦与审判前先行调查之“调查法官”有别。“调查法官”，即为所谓的“预审法官”。
侦查法官与检察官之分工方式如下：侦查中强制处分之发动权，操纵检察官手中，但决定权则由侦查法官行使。侦查法官就检察官发动强制处分之申请，可以审查其是否合乎法定要件，但通说认为以此为限，不得审查该申请是否合乎目的性，因检察官为“侦查主”，主导侦查程序，并担负一切侦查之成败责任，因而，就“宜否”发动强制处分之问题，应赋予其相当的发挥空间，以免绑手绑脚。上述分配方式，尤其适用于重大或具突袭性效果的强制处分，其设计原理乃以双重的权力分立方式（发动权—检察官、决定—法官；合目的性—检察官、合法性—合法正当之行使，避免追诉机关擅断，侵害人民之基本权。
二、事后审查－新生儿
强制处分的事后审查制是新生儿。
以事后监督机制控制检察官强制处分权的适当行使，究竟有何积极意义？“防范滥权、保障民权”，与法官保留原则之用意相同。
伍、结语
如果说德国检察官制度100多年来运转顺畅，其秘诀不在于上命下从，也不在于国会监督，而在于诉讼监督。
的确，德国向来不管是司法部长或检察首长，皆很少动用指令权，何以如此？因为就算违法指令在检察体系可以贯彻，终究逃不了法院监督，不管上级命令起诉、不起诉或强制处分，一旦被法院纠正，则上级官长何以立足？内阁声誉何以维系？更何况若命令犯法，则上级恐怕不是辞职下台就能摆平，甚而有因违反法定主义而成为滥权（不）追诉的被告之虞，难逃牢狱之灾。动态的诉讼监督模式，正是德国检察官制及刑事司法得以不受外力干预，顺畅进行的理由，绝非所谓的官长自制可能解释的。
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