法学方法在ATM机取款案中的随想
法学方法在ATM机取款案中的随想寒秋九月漫红楼
月露中宵叹复愁
碧瓦红墙怀旧事
龙台风渚故人秋
杨意不趋凌云趣
陈番前塌几人留
月色迷津何所问
沙滩巷里道曲幽
------仅以此文感谢社科院法学研究所
用什么样方法来分析、解决法律问题，可能基于生活经验的差别个人有不同的偏好，但有一点我很确定，那就是任何方法都有一个明确的思维方式，无论这个方式是否是法学的或是科学的。要讨论方法首先要讨论的是思维。
在分析问题中，我们思路的确定才能展开有目的的解构，如何展现思路是能否确定方法的前提，而这点在思维中常常出现经验性的多重思维的组合。例如对ATM取款案的分析对本案的所展现的思维来分析：“假设行为人的户头是m元，在取款中发现取走1000元，户头里的余额实际减少1元。这里，ATM发生了一个程序运行错误。由此，行为人基于该错误就获得了一个可能:以m元取走m×1000元。本案中，行为人只是取走了171（m>171）”。这种思维就是以组合的方法出现，一方面我们内心的理性确认被告人许霆帐户只有170余元，另一方面生活事实展现1000m的现实，我们确认和观察实际是以两种不同的标准在对“事实”进行描述。前者表现为辨正的，后者为行而上的。我们一方面基于理性认知和训练确信无疑的剥离了事实的展现，另一方面又不得观察这种被剥离的事实展现。“占有”理性认知和数位化现象所展现的客观生活在认知上表述的不同。这个问题正如朱成全在《经济学方法论》的引证“列宁也曾经说过，在日常生活(经验层次)中，我们用的最多是形而上学，而很少用到辩证法。思格斯也一直强调，即使将来辩证法代替了形而上学．在日常生活(经验层次)中，形而上学依然在起作用”。
组合型思维方法和方法的矛盾统一。我们要考虑的是思维和方法的内在联系，首先对于一种方法而言可以用两种以上的思维方法来指导吗？或者一种思维同时适用用多种方法来展现吗？我们的经典教科书或是学术名著必然罗列了可以总结的众多的流派和学术思想，在我们这个教育体系中似乎运用几种显学的方法来解决问题是一项基本技能，更甚于学界热衷于跨学科式的运用，古典、实证、功利、后现代等方法和流派实如过江之鲫，譬如以经济学方法研究法学也可以成为法经济学而开一代先河。我们一旦考量各个学派的差异就可以发现，区别就在于方法。进而区别方法，可以得出方法的区别在于思维，思维的特质在于唯一性。我们很难相信一个人可以同时以两种不同的思维指导其行为，如果有这样的人，我们通常的结论是精神分裂。因此一种方法只能对应一个思维，反之亦然。“事实上的钱”170余元和“可能的事实”m×1000元在单一思维方式不可能共存，这种表述就反映出两种不同的思维方式。解决问题在逻辑上必须以一种思维方式来进行，两种不同思维方式同时展现企图得出可靠的结论必然在逻辑上陷入混乱。本案中数位化抑或理性认知那一个才是真实的展现？我们必须也只能选择其一。
刑法关注的是行为而非权利，民法关注的是权利而非行为。Sdwzk兄所言“本案民事赔偿请求权的基础是不当得利。但关键是，是否可以追究刑责呢？这是很多学者或朋友在讨论本案时常常出错的地方，排除竞合而片面的以为非此即彼”。我认为，注意力放在“钱”的权利取得与否，合法或非法，实有王顾左右而言他之累，现有的刑事理论要求必然是回到对行为的关注。“竞合”一词在不同的部门法律规范中并不适用。如前所述，这是两个不同的思维过程，在方法论上我们必须放弃一个才能得出企图得到的结论。侵犯财产罪的法益本身的争论是如何解释刑法中行为的问题，否则这就是一个单纯的民法上的争论了。如果该行为在民法上即存在权利争议，那么在理论上可以排除在刑法的视野之外了，数位化现象在法律的世界既是延续这个谨慎的渐进方式。
思维选择的困境。仅提取170余元在理论和生活上可行吗？我们在不能得知这种机器错误的具体原因和其他技术细节以外，基于经验得出的结论本身可能就是对生活的错判。在有个专业法律网站有律师洋洋洒洒几万言，引经据典，历数诸国，得出个信用卡犯罪的结论，连银行卡里借记卡（储蓄卡）和贷记卡（信用卡）、准贷记卡等数位化支付方式都不区分，这种分析只能是渐行渐远的方式。我们不知道在银行的终端机上这个账户的金额是如何展现的，也不知提取的ATM提取现金的具体技术细节，假设ATM机器对于输入170余元的指令吐出17万多的现金，假设在银行后台终端机上被告人账户显示的金额就是17万多，假设ATM机器每次限制的提取金额的条件发生了异变等等，皆可能导致我们经验性的判断产生错误。思维选择在超出经验世界时无疑面临困境。前几天在网上看到某地ATM机取钱时居然还吐出了银行的“练功券”，看来逻辑体系只是对过去事实的总结之言不虚。“以小搏大”是“真实的”客观展现吗？至少我在目前这种资料面前无法确定。
争议产生的根源的分析。如果思维认定占有17万多元合法或不合法，在方法上都是一个假设前提。法律不但要总结过去，还要关注未来的行为。在方法上存在一个行为的时空如何展现的问题。“占有”本身就是一个时空展现的问题。以侵占的观点来看，在“占用”的时空里必须合理解释或者设置一个变量，使之产生由“占用”到“侵占”的过程。在思维确定的前提下我们如果在方法中增加一个行为的变量（这里只能是行为而非臆想之意志），说明我们的方法是以多线程前进的（借用一个数位化概念），基于一思维一方法的路线，我们无法改变预先假设的思维，要产生这样的变化过程我们必须再另设一个思维，在另外一个明确思维指导下的方法和原来的方法产生一个交叉点，这个交叉点就是结论：侵占。只有沿着这样的思维和方法，才能在现行的理论框架里合理解释法律现象。这时就可以看到方法的起点“假设-思维”往往是不同结论产生的根源，而争议也正是集中在这个区域。如果讨论没有一个认同的起点和概念范畴，往往最终的结论是话语权利的胜利而非逻辑的方法。话语权力在中国往往就是暴力新衣。如果在起初的一个认同的起点和概念范畴内得出了不同的结论，我们就必须回头寻找产生变量的另外一个“思维—方法”，考虑交叉点的何以产生不同，这个分歧点也必然集中体现在另一个思维的假设区域。
数位化法律“缺位”的假象。以比较法的视野来看，涉及数位化的立法，无论民、刑事，都在采取退却的方式而非相反。在概念定义和原有体系的融合中都采用“易粗不易细，易简不易烦，易松不易紧”的方式，在数位技术发展前景难以把握的未来，各国更多是观望和谨慎。在对主体、行为、责任认定等传统理论的固执的逐步的在改变，例如对数位化行人的认定仅以数位化行为的实施来推定主体资格成立，放弃了无、限制行为能力主体的认定标准。这种法律“缺位”说明法律对于数位化的未来没有在传统理论上超验的能力，数位化确是个新问题而非旧体系的解释。如果说在旧有的框架内解决，只能是哲学和科学的妥协，这种妥协屈服的一方只能是哲学。哲学和科学的搏斗永远都不会停止，这是人（社会）与自然界的永恒主题。我认为江山的《中国法理念》所关注的极终就是这种妥协的存在理念。
法律和数位化法律现象的关系，是哲学和科学关系的必然体现。体现在哲学和科学的辩证统一的问题。科学是对自然世界的展现，这种展现对于人的认知和控制产生挑战之时，哲学必然对科学给与回应，即科学如何与人的存在相协调的问题。哲学是对人本身的思索和关怀，科学是哲学发展的前提和保证，哲学发展依赖于科学，但必须超越科学对于人的关怀。2007年9月13日《南方周末》登有一文《刺刀还在，理想已经滑落——“中国黑客”十年嬗变》中有Alert7的一句话“当你企图用文化去结构技术，它也许会发展成科学，也许会发展成巫术”。 法学不拒绝科学，但它绝非科学。法律是看护人类的最后一把刺刀，而紧握这把刺刀的双手，就是正确的方法论。 博士哥哥, 有一点太长了, 能不能写个摘要, 对女孩子来说, 这种文章太深了. 呵呵，没考虑写摘要，正考虑是不是改改文中的错、白字 你水平真高, 好佩服,
嗯, 错字和别字改一改, 应该严谨一些,
改天我要好好研读, perusal, 意见估计是提不出来, 忽然看到spuer兄的长论，似乎所言跟在下有关，就仔细看了一下，不得已略做回复。
1.刑法关注的是行为而非权利，民法关注的是权利而非行为。该说法闻所未闻？sdwzk认为，这至少不能作为立论之基础。刑法不关注权利，法益论如何甚嚣尘上？民法不关注行为，侵占行为如何判定？至少在我看来，民法与刑法的分野没有spuer兄想像的那么大，否则，刑法作为保障法的意义就完全是错误的——基础缺乏同一性，如何作为底限？
2.我们对机器可能产生的“行为变异”无法充分的预知，对于超出经验的事实，我们是回避还是面对？这不是思维的问题，而是法律的功能问题。如果在解释上，此类问题不成其为问题，何以用玄虚的“数位化”对法律理论的冲击来掩盖自己的懦弱？法律家不需成为预言家，但对发生的事实要提供一定的分析。事实是客观的，我们的假设只是提供一个框架而已，借以引导我们对事实的更深入的认识。试问无数的理论框架是臆想的还是客观的？难道它们都是无意义的？我们对于物或世界的认识，均需借用一定的概念，所谓经验的，也同样是形而上（抽象）的。
3.我始终认为spuer兄数位化的冲击过于言过其实【回头再详细评述】。缺乏部门法的基础而畅论所谓的哲学思考是我们许多学者非常搞笑的地方。单纯的法理学是不存在的，单纯的法哲学思考只是个人的臆想。对法律或法学有用的法理研究和法哲学思考是基于部门法基础的抽象化。不信请看spuer兄下面的分析：
“占有”本身就是一个时空展现的问题。以侵占的观点来看，在“占用”的时空里必须合理解释或者设置一个变量，使之产生由“占用”到“侵占”的过程。在思维确定的前提下我们如果在方法中增加一个行为的变量（这里只能是行为而非臆想之意志），说明我们的方法是以多线程前进的（借用一个数位化概念），基于一思维一方法的路线，我们无法改变预先假设的思维，要产生这样的变化过程我们必须再另设一个思维，在另外一个明确思维指导下的方法和原来的方法产生一个交叉点，这个交叉点就是结论：侵占。
看明白的请举手…… 现在的很多文章,整的真玄,云山雾罩,不知道在说什么.又,看了一些今人翻译的西方政治\法学著作,不堪卒读,怀疑译者本人都没整明白.人的心灵相通,洋人的意思未必是我们翻译家所整出来的东东.有时简直要开骂:讲点道德,少蒙人来着! 引用第5楼两寸小鱼于2008-01-09 19:32发表的 :
现在的很多文章,整的真玄,云山雾罩,不知道在说什么.又,看了一些今人翻译的西方政治法学著作,不堪卒读,怀疑译者本人都没整明白.人的心灵相通,洋人的意思未必是我们翻译家所整出来的东东.有时简直要开骂:讲点道德,少蒙人来着!
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哈哈，同感。国人治学往往啥权威都不引用就敢指点江山，我也看不明白这讲的是哲学还是法学抑或法哲学、每段的逻辑关系。 哈哈，果然见到sdwzk兄出来了。原本想发完本文就戒网一段时间，看来和兄的交流要暂时年前放弃这个想法－我喜欢这种冲撞的感觉！不知兄是否记得前几日的10个想法。其实本文原是我对兄这10个想法逐个谈了谈自己的看法，后来觉得如果这样讨论似乎针对性太强了，不太符合讨论的气氛，恐怕最后谁也说服不了谁，却让人笑话为学、为人不厚道。所以我把回答提炼了一下，算作单篇，少些不必要的是非。我知道如果不对应兄的10个疑问恐怕本文不单单是晦涩的问题，所以无奈引用了兄的几句话。呵呵，老兄果然是敏感之人。我只是谈我自己的一点看法，这看法可能是错误的，但我喜欢这种错误的表达方式。或许纠缠于部门法的技术不是我的强项－我的确谈到个案的技术就习惯性的头疼。附兄的10个问题，大家向我开炮。
对ATM取款案的分析
1.先对本案的行为做一个基本分析：假设行为人的户头是m元，在取款中发现取走1000元，户头里的余额实际减少1元。这里，ATM发生了一个程序运行错误。由此，行为人基于该错误就获得了一个可能:以m元取走m×1000元。本案中，行为人只是取走了171（m>171）。
2.必须纠正一个基本错误：民法上的不当得利并不必然排除刑法的罪责追究，刑法作为保障法可以成为民事法律关系的基础，不必然是只得在超出民事法律关系之后才允许刑罚追究。比如故意毁坏公私财物，在追究刑责的同时，竞合存在这种民事侵权行为。
3.本案民事赔偿请求权的基础是不当得利。但关键是，是否可以追究刑责呢？这是很多学者或朋友在讨论本案时常常出错的地方，排除竞合而片面的以为非此即彼。
4.从本案的基本行为看，行为人利用了计算机错误，而从自己的户头里“以小搏大”套现，这跟行为人发现自己的户头里多了一笔确定的款项，而后予以取走的行为是不同的。因为，至少从形式上说，没有人必须拒绝送上门的东西，谁又能确认不是别人馈赠的呢？仅就后例而言，乃是一个典型的不当得利。但对于前例则另当别论。比如说，你发现与隔壁邻居家的墙有一个暗门，可以自由出入，你就从你家里去了邻居家拿东西，这不是盗窃是什么？它显然与邻居到你家来玩把东西落在你家不同。
5.一个取款的可能性对于犯罪是一种事实上的诱惑，但对此不能用人性的弱点来掩饰。也不能比之以警察圈套。如果看到别人家开着门，就可以容许闯入打砸抢，我想这肯定不是一个正常的社会。相对于犯罪而言，任何的防御都可能是不足的。在网络世界也是一样，如果以顶级黑客的标准来看，那么网络世界也许就是不设防的通衢。但不能因此就以“有非法取财的可能性”当作排斥不法的借口。这其中的关键是，第一、意图如何？第二、占有状况如何？你纵容了自己的取材可能性，剥夺了他人的占有，就可能构成犯罪。武林高手不管功夫再高强也不能放纵自己的杀人可能性，有此能力而不滥用行恶者才符合一个人格体（Person）的基本要求。否则，社会就会演变为弱肉强食的无规则和秩序的野兽丛林。
6.本案中，行为人的不法体现在他通过自己的户头将一种法律不允许的取财可能性变成了现实。这不是取走误落到本人户头上被自己所占有的财（Gut），而是直接剥夺了他人的占有。
7.我在之前的分析中对占有状态做了不恰当的分析，将占有之可能性作为确实的占有，认为应构成一种侵占，乃是着重考虑了罪责刑相适应。但现在看来这一分析确有不令人满意的地方。
8.但是我仍然不主张定盗窃。这不是因为机器是否有意思能力的问题，而是因为：它与通过某种手段撬开ATM取走里面的款项有本质的不同。本案的核心是，行为人平和地从自己的户头里取财，乃是借用了一个计算机错误，或者说，我输入了某个指令，计算机“自动”地把钱“送”过来。ATM的开放式特征表明了它容许任何人在其键盘上操作，但是，它被设置为只识别特定帐号和密码的程序，作为下一步取款的条件。机器错误给行为人提供了取财的可能性，将钱取出的行为没有过错【如果取出后送还银行，还是一种好人好事呢，这可以解释为，为了防止别人借用这个错误无限制地取款，我为之取出代为保管。——无因管理】，错误的是行为人将取出的款项不法所有。
9.若对7.的分析做进一步引申，结合8.，可得出如下结论：行为人有罪责的关键不在利用计算机错误从ATM里取出款项，而在于将该款项不法所有。在取出款项后行为人就处于一个占有人的地位，但他将处于自己占有的款项不法所有，违反了所负有的保管义务。不过平心而论，亦有勉强之嫌。
10.网络化、电子化确实导致出现了一些新问题，这些新问题部分是旧有问题没有阐释清楚，结果将本来可在旧有框架下可以解决的问题误认为是新问题。部分确实是新问题，但其实这类问题在比较研究的视野下又很容易解决，只是由于我国的法律规定有缺漏，造成了解释学上的难题。碰到一个臆想的新问题，稳妥的办法是先考虑是否可在旧有框架内解决。另外一个是，好好去看看外国的实践，看是否有借鉴启发的做法。如果遽然以为自己创造出了一个理论框架，还应内省一下自己是否是高兴过了头（而产生的错觉）。呵呵。 hoho，围棋都下了好几盘了怎么也看不到新意见，赫赫，洗洗睡了 干脆贴出原文，2007年的终结
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