“分、合、交、融”之再分析——论我国知识产权立法体例之选择
“分、合、交、融”之再分析——论我国知识产权立法体例之选择
摘要：本文通过对曹新明先生所提出的“分、合、交、融”四种知识产权立法模式的再分析，得出一国在制定本国法律之时须结合本国国情的结论，并从知识产权的性质、经济效率和本国国情等方面证明“链接式”是适合我国国情的最佳选择。
关键字：“分、合、交、融” 知识产权立法体例
日前拜读了曹新明先生的《知识产权与民法典连接模式之选择——以〈知识产权法典〉的编纂为视角》。该文提到知识产权与民法典连接方式有：“分离式”、“纳入式”、“链接式”、“糅合式”四种，曹先生将其形象地概括为：“知识产权与民法典的分、合、交、融”[曹新明:知识产权与民法典连接模式之选择——以《知识产权法典》的编纂为视角, 法商研究, 2005年第1期]，并对这四种形式进行了详细的阐述和评价。笔者拟对“分、合、交、融”再作分析，提出不同的观点。
一、“分离式”是大陆法系国家基于历史原因与实践需要产生的立法模式
曹先生文中提到，“分离式”是将知识产权与民法典相分离，认为：知识产权已经自成体系，其个性特征非常突出，难以与物权、债权、人身权等融合为一个有机的整体。”笔者亦同意此观点。《德国民法典》和《法国民法典》采用“分离式”立法模式是有其历史原因的。“在《法国民法典》编纂时期,知识产权还未成为一项成熟的制度，法典编纂者对知识产权的认识刚刚起步，对其整体样态缺乏足够充分地了解。《德国民法典》的制定虽然比前者晚近百年知识产权制度有了较大发展，但其刚刚为一些主要的资本主义国家接受，正在向国际保护发展起步，其整体架构及法律性质还不确定；并且，德国当时的知识产权保护水平非常低无法形成统一的概念、标准和模式。”[张玉敏 王智斌.论我国民法典设置知识产权编的理由及基本构想.甘肃社会科学,2005年第5期]一方面，在制定了一个相对稳定的民法体系之后新出现的知识产权由于其性质之不同、学者们的固有观念之不符等原因，与固有的民法体系不能尽善尽美地融合；另一方面，采用“分离式”另外规定知识产权的内容，又可以解决现有的与知识产权相关的问题，这是德国与法国立法者乐于去做的事情。再说，法国和德国的知识产权立法并非一个“单独的知识产权法典”。从严格意义来说它们不是一个“法典”，而只不过是所有知识产权相关规定的集合，没有知识产权的总则和分则之分，还没有形成一个完整的体系。法国和德国之所以将知识产权的相关规定集合到一个法律文件之中，纯粹是出于实践的需要。
二、“纳入式”并非“创新”，而是越南经济落后之体现
“纳入式”是指将知识产权作为独立一编纳入民法典，即将知识产权作为一编，与物权、债权、人身权等平行地出现在民法典中。曹先生文中提到：“此模式的典型代表是《越南民法典》，其将知识产权作为一编纳入其中。《越南民法典》于1995年10月通过，共七编……所采用的就是将知识产权整体纳入的一种模式”并对“纳入式”进行了较高的评价：“在一些新编民法典（如《越南社会主义共和国民法典》……其地位便得到了肯定。我国民法典既然要成为新世纪的国际代表作,就必须敢于创新，大胆尝试，将知识产权整体纳入其中。”
世界上采用“纳入式”的立法体例的国家主要有意大利、俄罗斯、越南。学者们大都认为《意大利民法典》和新《俄罗斯》的整合知识产权制度的实践并不成功，而越南因为其关于知识产权的规定较为集中和完善。[参见滕锐罗婷.知识产权与民法典关系的思考]《越南民法典》便成为各学者用于论证“纳入式”之“先进性”与“创新性”的典范。《越南民法典》的“纳入式”虽比《意大利民法典》与《俄罗斯民法典》的规定更为完善，但认为其为一种“创新的做法”的观点笔者不敢苟同。越南近年来为早日加入世界贸易组织，做出了一系列的努力。其中包括尽力修改自己的国内法，使越南知识产权制度与TRIPS协议相协调。2005年11月20日，越南国民大会讨论通过了该国首部《知识产权法》。[ 2005年11月20日，越南国民大会讨论通过该国首部《知识产权法》，旨在使越南知识产权制度与TRIPS协议相协调。]由此可以知道，越南已经抛弃了所谓的“纳入式”立法模式，转向了“分离式”或“链接式”立法模式。如果其“纳入式”的立法模式真的是基于“创新”和“大胆尝试”的考虑的话，为何要抛弃此种“典范”地位，而转向其他立法模式呢？可见所谓“创新”和“大胆尝试”，只不过是我国学者对越南立法者的一种揣测，并非事实。
越南是一个发展中国家，其经济水平远远低于许多国家。经济基础决定上层建筑，一个经济发展水平有限的国家，其立法当然不会像发达国家的立法那样完善，特别是在知识产权这样一个新生的部门法领域内。《越南民法典》制定于1995年，越南当时的经济发展水平真的就让它达到了让其立法的时候要考虑到做出什么“创新”或“大胆的尝试”吗？笔者对此非常怀疑。越南之前采取“纳入式”，是与其经济发展水平相适应的。因为其当时的经济发展水平决定其知识产权法律关系不会像其他国家那样复杂，将其纳入《民法典》之中是可行的。而近年来越南致力于发展市场经济，为尽力加入世界贸易组织，做出了许多努力。特别是在知识产权领域，越南对发达国家做出了许多让步，才尽力修改其与知识产权相关的法律。可以看出，越南无论是将知识产权保护之相关内容纳入民法典，还是在05年出台《知识产权法》都是出于其国内的实际需要，而并非为我国学者所揣测的“创新”、“大胆尝试”。
三、“糅合式”是蒙古游牧民族气息在其立法上之体现
“糅合式”立法模式是指，“将知识产权作为一种无形物权,与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体,其结果使知识产权完全融入民法典之中，只见知识产权之神韵,不见知识产权之身影。”《蒙古民法典》是曹先生及众多学者所举的“糅合式”立法模式的“典范”。曹先生认为“糅合式”立法是一种“大胆创新”。
笔者认为《蒙古民法典》所采用的“糅合式”立法模式，不过是蒙古特殊国情在立法上的反映，并非“大胆创新”。知识产权保护的三大内容是著作权、商标、专利保护。其中知识产权中占很大部分的商标、专利保护的发展，需要以商业和科学技术的发展作为知识产权的基础。蒙古地处内陆，是一个游牧民族发展而来的国家，农牧业用地面积占国土面积的80%，其主要经济支柱是畜牧业和矿产业，商业不够发达，工业体系尚未建立。在这样一个商业和工业都不发达农牧社会，相信其商标、专利保护的要求是有限的，其知识产权的发展程度可想而知。在游牧民族性质如此强烈的蒙古，知识产权制度的发展更加不可能成熟到“大胆创新”的地步。事实是，蒙古在1991年由计划经济转向市场经济，1994年完成民法典，[参见瞭望东方周刊：物权法催生私法时代]在1997年才加入世界贸易组织。其在制定民法典的时候，实行市场经济才4年，许多相关的法律相关的法律制度建设还处于一个起步的阶段，更不用说与工商业发展紧密的知识产权部门了。蒙古知识产权保护的“自发动力”的成分很少，更多的是来自“外力的推动”。即其知识产权保护不是因为其国内的工商业发展而“自发”产生的，更多是为了为适应WTO的要求而做出相应的改变。
《蒙古民法典》一共有436条法条，关于知识产权保护的法条就只有24条的规定。[参见THE CIVIL CODE OF MONGOLIA]《蒙古民法典》确实是将知识产权的保护融入了民法典之中，“只见知识产权之神韵,不见知识产权之身影”，但用24条的规定就可以将发展如此迅猛的知识产权法部门囊括于中，怎么说都有点难以置信。合理的解释就只有一个，那就是蒙古当时的社会经济发展决定其可以采纳“糅合式”立法模式。孟德斯鸠在《论法的精神》当中提出这样的观点：法律与地域或气候有着密切的关系。这是因为人的性格、嗜好、心理、生理特点的形成与人所处的环境或气候有密切的关系。因此，不同环境的民族有不同的精神风貌和性格特点，从而制定出不同的法律。[参见孟德斯鸠.论法的精神（上），陕西人民出版社，2001年12月第1版，P261-363]因此，蒙古的知识产权采用“糅合式”立法模式是由其特殊的国情所决定的，并非刻意的“大胆创新”。“糅合式”根本就是一种不够成熟和完善的立法模式，不足为世界各国奉为“创新”和“先进”的范例来学习和模仿。
四、“链接式”是我国处理知识产权与民法典关系的最佳选择
所谓的“分离式”、“纳入式”和“糅合式”不过是各个国家由于本国历史、气候、地理环境、实践需要之不同而采取的不同立法体例。俗话说，“一方水土养一方人”，那么我们也可以说，“一国国情定一国法”。一国的法律是根植于其一国本土文化土壤之上的，它总是要体现出一国的特殊国情。因此，我们考虑采用何种立法体例去处理知识产权与民法典的关系的时候，必须认真分析本国的国情特点，才能制定出合理的法律，使其精华得到发扬光大，糟粕得到摒弃。笔者认为，“链接式”是立足我国国情的最佳立法体例：
（一）知识产权的杂合性质决定其立法体例应为“链接式”
知识产权是一种杂合的权利，既有民法权利的私法性质，又含有行政法上的公法性质。如果将知识产权法的内容全部纳入民法典的范畴，其行政法上的规定会让民法典显得突兀和不和谐。而如果完全采用“分离式”，似乎又有否定知识产权私法性质之嫌。因此，采用“链接式”既可以体现知识产权的私法性质，又不破坏民法典的和谐体系。
（二）采用“链接式”立法例是出于经济效率的考虑
从经济效率的角度考虑，“链接式”也是一种合理的模式。现在我国的知识产权立法已经形成了一个相对独立的体系，采用“链接式”是将其与民法典联系起来最简便可行的办法。此方法不需要花费大量的人力物力，只需要在民法典之中规定一个一般规定即可将知识产权和民法典“链接”起来，简便可行、经济效率。
（三）“链接式”立法例是立足我国国情的最佳选择
我国是一个发展中国家，对知识产权的保护还处于一个不断发展的阶段。在一个相当长的时期内，知识产权相关法律的修改会非常频繁。从另一方面说，知识产权法本身就是一个更新较快的法律部门，如将其纳入民法典中，必然引起民法典不断修改，对民法典的稳定性带来一定的不良后果。如采用“链接式”，则可以避免这个问题。因此，“链接式”立法例是立足我国国情的最佳选择。
参考文献：
郑成思.民法典(专家意见稿)知识产权篇第一章逐条论述.环球法律评论.2002/03.
李雨峰.知识产权法典化论证质评. 现代法学.2005/06.
胡开忠.知识产权法典化的现实与我国未来的立法选择.法学.2003/02.
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