浅议代理制度中的连带责任
摘要：本文立足于民事代理关来的本质，论述了民事代理法律关系中连带责任的几种典型类型，即授权不明代理、代理人和第三人串通代理、无权代理以及违法代理的连带责任，并通过论述引出我国代理制度法律规定存在的问题，并提出积极的建议。关键词：代理 连带责任
一、引论
民法中的代理制度是商品经济高度发达的产物，是以扩张及补充私法自治为目的，由民事主体依他人行为而取得权利负担义务的制度。凭此制度，民事主体得以不需事必躬亲, 而拓展其民事活动空间, 确保自身权利能力的实现。然而，代理毕竟是一种特殊的制度, 在代理关系中，被代理人、代理人及第三人各自具有独立的法律地位。其中，代理人的活动成为连接被代理人和第三人相互关系的关节点。在代理活动中所发生的侵权损害事实，虽然很多情况下都是由代理人单独实施的违法行为所引起，但对于某些特殊损害结果的出现，代理人与被代理人之间或代理人与第三人之间，往往有可能形成某种直接的牵连责任。也就是说，这些损害或者是由代理关系中两方当事人的共同行为或共同原因所造成，例如，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的利益等等。当出现这类情形时，为了切实保护受害人的权利，使其损失及时得以弥补，法律有必要加重对违法行为人的制裁，责令其承担连带赔偿责任。由此，从理论上讲，代理关系中当事人的连带责任应属于法定的连带责任，非因法定事由的出现不能发生。
二、代理制度中适用连带责任的法定事由
（一）因授权不明发生的连带责任
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这是我国法律对于因授权不明发生的连带责任的规定。同时也说明了代理人须在代理权限内进行代理行为是代理一个重要特征，也是被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的前提。
当然，这里的责任一词其实在法律上有多种理解：一可理解为法律后果或行为所生效果；二可理解为义务；三可理解为法律责任,即不履行义务的后果,违反义务所受的制裁。而代理制度中的连带责任中的“责任”一词的含义是代理的效果、设定的义务还是法律责任呢？显然应是效果为解。我们可以这样分析：首先，在委托书授权不明的情况下，虽无从判断代理人的行为究竟是有权代理还是无权代理，但为了维护代理制度的信用和第三人利益，保护交易安全，法律上应推定其为有权代理，由被代理人承担代理的法律效果。其次,代理的效果并非只是义务和责任,也包括权利和利益,让代理人与被代理人共享权利和利益,显然与代理制度的宗旨不相符。再次，在有些情况下，代理行为的法律后果是代理人根本无法承担的。比如，有些代理行为所设定的义务具有人身信任的性质（如演出合同），有些需要义务人有特别的资格（比如房屋建设合同），这样的法律后果代理人也是无法承担的。由此分析我们可以看出此处的责任与《民法通则》第六十三条第二款规定的“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”中的责任一词的理解应都是为效果之意。所以因授权不明而产生的连带责任，是一种补充责任，即首先是被代理人向第三人承担责任，其次才是由代理人承担连带责任。
所谓授权不明是指本人授予代理人的代理权限不清楚，可以做肯定解释，可以否定看待。在我国代理制度中，代理人的代理权因发生的根据而分成法定代理、指定代理和委托代理。而在委托代理中，没有被代理人的委托授权，委托代理人当然不存在代理权。当然其行驶代理权必须局限于在被代理人的委托授权范围内。那么如何保证代理人能准确的在授权范围能行使代理权呢？解决这个问题除法律明确规定之外，可以用书面或口头形式来确定。但是不论是哪种形式，被代理人在授权时必须是明确的。如果授权不明势必会导致第三人无法确定代理人是否有代理权而与之进行民事行为，而被代理人则以没有授权为由抗辩第三人。这样必然导致第三人的合法利益难以保障。所以我国《民法通则》第65条第3款做出了此项规定。
（二）代理人与第三人恶意串通所产生的连带责任
《民法通则》第六十六条第三款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。
“串通”一词在民法上常称作“恶意串通”，是指当事人相互勾结，实施某种损害国家、集体或他人利益的行为。本款所称“串通”是指代理人和第三人为了各自不正当利益而相互勾结，损害被代理人的利益。例如：代理人接受第三人的好处费而在订立合同时给第三人特别优惠条件,损害被代理人的合法权益。这时代理人和第三人对被代理人遭受的损失都负有赔偿责任。此种连带责任的适用条件关键在于有证明代理人与第三人串通的事实，而且能够证明两人又主观的故意。
应当注意，代理人和第三人串通的连带损害赔偿责任是一种并列型连带责任，双方没有责任顺序上的区别，其责任份额因双方串通，过错相当，应该平均负担。
（三）无权代理的连带责任
《民法通则》第六十六条第四款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。
无权代理是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。这种行为具备一般代理的表面特征，但是不具有代理行为的实质特征。可见，无权代理也是“代理”，只是没有代理权。从构成要件上说，它只符合代理的表面特征，而不必然产生代理的法律效果。
从原因上看，无权代理发生的原因有三种：一是没有代理权的行为，即行为人并未得到被代理人的授权，二者从未产生代理关系，行为人却以被代理人的名义实施民事行为；二是超越代理权的行为。行为人与被代理人之间虽有代理关系，但行为人的行为超出了被代理人的授权范围；三是代理权终止后的行为。行为人与被代理人之间曾有代理关系，现已终止，但是行为人仍以被代理人的名义与第三人实施民事行为。
而《民法通则》第六十六条第四款规定的无权代理与上款代理人和第三人恶意串通的代理都属无效代理，不发生代理的法律效果。但是二者无效的原因有所区别。前者无效在于代理人无代理权，后者无效在于代理人滥用代理权。
无权代理在许多情况下并没有给被代理人直接造成损失,被代理人只须否认代理效果即可维护自己权益。如果无权代理已经给被代理人造成直接损失，仅仅否认代理后果尚不足于保护自己的权益时，可以向代理人请求赔偿。在第三人明知代理人无权代理的情况下，被代理人可以要求第三人和代理人共同赔偿，即负连带赔偿责任。所以本款连带责任构成要件有三：一是代理人无代理权；二是代理行为给被代理人造成了损害；三是第三人明知代理人无代理权。这种连带责任也是并列型连带责任，只有责任份额不同，没有顺序先后之别。
（四）违法代理的连带责任
《民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。
因代理行为为法发生的连带责任有两种情况：一是代理人知道被委托代理的事项违法而仍然进行代理活动；二是被代理人知道代理人的代理行为违法而不表示反对。所以此种责任的构成要件为：一是代理人以被代理人的名义实施的代理行为违法，如果代理行为合法则不发生此种责任。如果代理人以自己的名义实施违法行为，即便此行为是被被代理人教唆、引诱或直接是被代理人受益，虽然此二人也应付连带责任，但是不是违法代理的连带责任；二是违法代理行为给第三人造成损害；三是被代理人和代理人均明知代理行为违法，存在共同过错，包括代理人和被代理人都是直接故意，且有意思联络，以及被代理人虽然没有直接受益代理人从事违法代理行为，但是其明知后持放任或默认的态度两种情形。但是如果被代理人知道代理人的违法代理之后明确反对，而代理人一意孤行，不听制止，此种情况下由实施违法代理行为的代理人独自承担责任。所以，因违法代理而产生的连带责任也是并列型连带责任，被代理人和代理人同一顺序承担责任。
三、我国代理制度中连带责任法律规定中存在的问题及解决之道
（一）我国代理制度中存在的问题及理论建议
目前，我国没有统一的民法或商法典，也没有专门的代理法，关于代理制度中连带责任的法律规定也是散见于《民法通则》、《对外贸易法》、《合同法》和其他一些部门法中。这些法律尽管起到了对代理法律关系进行调整的作用，由于这些基本法律对代理制度中若干的规定和概念不一致，常常使人们无所适从，亟需立法给予统一和完善。
我国现行的代理制度中，《民法通则》中所规定的代理，仅局限为直接代理。《合同法》进一步完善了代理制度的基本理论框架。在委托合同一章中明确规定了委托人、受托人的权利义务，与隐名代理、不公开身份的代理，行纪等规定一起构建了间接代理法律制度。显而易见，我国有关代理立法的体系混乱，这样必然会造成观念上的混淆，法律概念的不统一。
当然仅凭目前代理立法解决、处理诸如介人权、选择权的行使条件，行纪与一般民事代理的冲突等问题仍有不尽人意之处。从长远来看，为适应世界范围的商事代理立法专门化的趋势(不仅传统的大陆法国家对商事代理专门立法，英美等国也都先后制定了《商人代理法》、《特别公司》等商事代理专门法)，因此，在今后立法规划及法学研究中应加强对商事代理，商行为乃至商法典独立性、特殊性研究，适当时考虑制定我国的特别代理专门立法。通过具体法律部门的特别立法，可有效解决目前代理规则缺位的立法滞后状态，满足特殊行业和领域对于代理法律的特别要求。
（二）代理制度中连带责任法律规定存在的问题及完善建议
1、代理的界定不甚科学
我国《民法通则》第63条第2款规定，代理指“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”严格地来说，学界对于此定义颇存争议。因为作为一个法律定义，它存在着严重的缺陷二首先，行为人的行为是否在本人所授予的代理权限内并不妨碍代理的成立，例如经本人追认的代理和表见代理都是代理人在被代理人所授予的代理权限外的代理，因此“在代理权限内”的规定是多余的。其次，该定义仅仅指出了责任的归属，对于法律效果的归属未加以明确。大多数学者认为，代理的效果应该归属于被代理人。若不加以明确，就可能导致当代理人发现对自己有利时，他就可以不将该项权利转移给代理人，从而不利于保护被代理人的合法权益。
2、完善无权代理，保护第三人利益
《合同法》第48条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”该规定虽然对民法通则的疏漏进行了补充，但仍存在许多问题，需要进一步完善。
于是，有学者提出,《合同法》第48 条应修正为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，经被代理人追认后成立。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应当以通知的方式作出。”而且提指出该条文的位置，不应纳入合同的效力一章，而应置于《合同法》第二章——合同的订立部分第37 条之后,作为合同成立的补正性规范存在。
3、追认权的行使方式
追认权是指被代理人承认无权代理，使其成为有权代理而承担法律后果的权利。如果被代理人追认，则无权代理变为有权代理，发生有权代理的法律后果，由被代理人承担民事责任；如果被代理人不予追认，则无权代理自始无效，应由无权代理人承担民事责任。被代理人行使追认权既可以向第三人作出，也可以向代理人作出，但如果第三人催告被代理人作出追认的，则追认的表示只能向第三人作出。被代理人如何行使追认权，我国法律并没有明确的规定。一般认为，既可以采取明示的方式，也可以采取推定的方式。当以沉默方式行使追认权时，其效力的认定则必须依照法律规定。
4、禁止代理的情形
为了防止代理人滥用代理权，违法代理，厚已薄人，违背公正原则，损害被代理人的利益，传统的民法禁止与自己利益冲突的代理。与自己利益冲突的代理，又称自我行为，指代理人所为的，发生他人与自己利益冲突的代理，包括代理本人与自己交易的自己代理和同时代理双方的双方代理。这类代理行为，除了代理人，没有其他人作为表意或受领人，法律行为是在代理人大脑中进行的。世界各国对于与自己利益相冲突的代理均予以立法控制以维护本人的利益。目前，我国的代理制度立法没有对此作出具体的规定。对于这种代理原则上应予以否定，但基于日常交易的复杂性和特殊性，可以在特殊情形下例外的承认自己代理和双方代理，如果是无损于本人利益的行为，代理人不妨为之，例如自己代理和双方代理经过了本人同意，则应出于鼓励交易的目的认为代理行为合法有效。
注释：
梁慧星，民法总论(第二版)，北京：法律出版社, 2001. 82-86
葛云松.委托代理的授权不明问题，法学, 2001，(12 )：47-52
王利明，民法，北京：中国人民大学出版社，2000版
民事代理关系中的连带责任，宋宗宇，重庆工业管理学院学报，1996年6月
代理中的连带责任，邱文华，襄樊学院学报，2005年5月，第26卷第3期
我国代理制度的不足与完善，郭怡萱，扬州职业大学学报，2003年12月，第7卷第4期
论无权代理订立的合同，姜仲波、高俐娟，黑龙江省政法管理干部学院学报，2003 年第6 期
龙卫球.民法总论.北京：中国法制出版社，2001. LZ说的都是法律的条条框框。
在现实中，很多条款应该说，更多的是以道德的形式来约束的
（一）因授权不明发生的连带责任
我国《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”这是我国法律对于因授权不明发生的连带责任的规定。同时也说明了代理人须在代理权限内进行代理行为是代理一个重要特征，也是被代理人对代理人的代理行为承担民事责任的前提。
这一点在现实中我们更多的是关心如何确认委托书的法律地位，从这一点上被代理人应该负有很大的责任
（二）代理人与第三人恶意串通所产生的连带责任
《民法通则》第六十六条第三款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任”。这一点在现实中我们更多的是关心如何确认代理人的为人
（三）无权代理的连带责任
《民法通则》第六十六条第四款规定：“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任”。
无权代理是指不具有代理权的当事人所实施的代理行为。这种行为具备一般代理的表面特征，但是不具有代理行为的实质特征。可见，无权代理也是“代理”，只是没有代理权。从构成要件上说，它只符合代理的表面特征，而不必然产生代理的法律效果。
从这一点上被代理人应该说最好找些专业的代理公司，这样就可以有一定的保证，至少人家是一个注册公司，不比皮包！
（四）违法代理的连带责任
《民法通则》第六十七条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”。
到这时就只好认倒霉了
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