善意的无权代理行为人要承担缔约过失责任
2007年7月30日至8月2日，清华大学法学院院长王晨光率领师生十多人，莅临某市举办一期《农村基层法律服务人员培训班》，在讲授《合同法》时引用的一个案例引起了热烈的讨论。师生学员运用民法、合同法的有关知识进行了深入的分析研究，内容涉及民事行为的成立与生效、民事行为的代理、合同的效力、缔约过失责任与违约责任、责任的性质和范围，等等。对我们理解民法和合同法有关知识大有裨益。为此，特把讨论内容予以发表，以飨读者。
案情
澜沧大学是一所民办大学。2002年学校打算扩招，现有的宿舍不能满足学生需要，在开学前建好一座新宿舍也不可能。于是解决学生的住宿问题便成为校领导的头等大事。桂园房地产公司有一套商品房刚建好，其听说了澜沧大学的需要，主动提出愿意将该商品房装修为宿舍，提供给澜沧大学学生。恰好桂园房地产公司一董事的弟弟是澜沧大学的后勤部门领导，从中一协调，澜沧大学领导与桂园房地产公司领导一起吃了顿饭，在餐桌上达成了一个口头协议——
澜沧大学介绍学生来桂园房地产公司的商品房租房居住，租金与其他学生的住宿费一致。该房子的物业由桂园房地产公司负责，租金由学生直接交给桂园房地产公司。
开学之后，澜沧大学扩招的意愿没有实现，学生数目不足。原定的桂园房地产公司提供的房子没有住满。住了半年之后，房地产公司一核算，发现由于原定的房间没有住满，先期投入的装修成本都没有收回。
这时，桂园房地产公司想要求澜沧大学对由于学生没有住满给公司造成的损失承担损害赔偿责任。
问题一：澜沧大学与桂园房地产公司订立的合同是否成立生效？
问题二：租赁关系中租房子的一方是学校还是学生？
问题三：澜沧大学是否应当承担损害赔偿责任？
观点
讨论中形成如下观点：
一是合同生效，一方当事人是澜沧大学(以下简称学校)，学校应当承担损害赔偿责任。这种观点认为，解决学生住宿是学校的职责，为了解决学生住宿，学校才与桂园房地产公司(以下简称桂园公司)协商一致签订合同，桂园公司才对房屋进行装修，才承担把住房留给学校的学生，而不给其他人租赁的义务。学校的行为与桂园公司的损失有直接的因果关系，因此，学校要对学生没有住满给桂园公司造成的损失承担损害赔偿责任。
二是认为桂园公司向学生发出要约，学生租住是承诺。学生租住，合同成立和生效；学生不租住，则合同没有承诺，合同没有成立。
三是合同成立，但其效力待定，学校不应当承担损害赔偿责任。这种观点认为，合同的一方当事人是学生，学校是无权代理中的代理人，它代理学生与桂园公司签订合同，因为它没有法定的代理权，也没有获得学生的授权，因而是无权代理，其行为效力待定。当学生交付租金，则学生追认，合同有效；当学生不交付租金，则学生不追认，合同无效。
四是认为合同的一方当事人是学生，学校只是扮演居间人或者介绍人的角色；不论合同效力如何，学校都不应当承担赔偿责任。
剖析
（一）学校不是合同当事人，不应当承担违约责任
1、学校不是租赁合同中权利的享受者和义务的承担者。租赁合同双方当事人的权利义务是：承租方支付租金，取得房屋的占有、使用、收益权；出租方收取租金，转让其房屋使用权。本案中，桂园公司的权利是收取租金，义务是提供房屋并对房屋承担物业管理；学生的义务是支付租金，权利是对租赁房屋拥有使用权，桂园公司与学生当然是合同的当事人。学校在租赁合同中既没有权利，也没有义务，显然不是合同的当事人。
2、不能依据介绍学生租赁房屋便要学校承担损害赔偿责任。有人提出，因为学校享有 “介绍学生”租赁桂园公司房屋的权利(同时也是它的义务),学校便是租赁合同的一方当事人,就要承担赔偿桂园公司损失的责任。但是，应当明确的是：“介绍学生”不是本租赁合同所指的权利义务。同时，以“介绍学生”租赁桂园公司房屋作为合同当事人的划分标准难以自圆其说。如果是其他单位和人员介绍学校的学生租赁桂园公司的房屋，那么，合同的一方当事人又是谁呢？如果租赁桂园公司房屋的学生不是学校介绍的，那么，合同的一方当事人又是谁呢？当学校已经介绍了学生去租赁房屋，也就是已经履行了自己的“权利义务”，在这种情况下，如果学生不同意租赁，造成房屋没有住满给桂园公司造成的损失，又应当由谁承担赔偿责任呢？事实上，租不租房，决定权完全在学生，学校没有强制学生一定要租赁桂园公司房屋的权力，也没有保证桂园公司的房屋一定要由其学校的学生租赁住满的义务。
3、不能因为学校与学生存在管理与被管理关系便要学校承担损害赔偿责任。有人提出，学校对学生有管理义务，有找房屋给学生租住的义务，因此主张合同的一方当事人是学校。这种观点混淆了两种不同性质的法律关系。学校与学生的管理与被管理关系是一种行政法律关系，学生与桂园公司签订租赁房屋合同是一种民事法律关系，这是两种性质不同的法律关系，是两种没有任何联系的法律关系。不能因为学校与学生之间有管理与被管理的行政管理关系，学校就要承担学生在外租赁房屋的民事责任。如果这种观点成立，那么，就是把学生作为无民事行为能力人，学校是学生的监护人。事实上，学生作为完全行为能力人，他从事的民事行为应当由其自行负责。
（二）认为桂园公司向学生发出要约的观点，不能解释桂园公司为什么要承担把房屋租赁给学校的学生而不租赁给其他人以及桂园公司的损失如何得到赔偿的问题。表面上看，桂园公司发出的是要约，学生租住是承诺。当学生租住时合同成立和生效；当学生不租住时，合同因没有承诺而不成立和生效。这种观点有一定的道理。问题是，当学生不承诺，合同不成立时，根据法律规定，当事人承担的是缔约过失责任，这样，桂园公司由于信赖合同成立而装修房屋的贷款利息损失就得不到赔偿。因为桂园公司不能主张学生赔偿。作为学生，没有委托任何人去与桂园公司协商、签订合同，他们对合同的内容一无所知，学生没有任何过错，桂园公司显然不能要求学生承担缔约过失责任；另外，这种观点也排除了桂园公司向其他人主张缔约过失责任的可能。这样的结果不但对桂园公司极不公平，同时也与合同法保护交易安全的立法取向不符。
（三）学校是居间人或者介绍人的观点不成立。居间合同最主要的特征是居间人从事有偿活动，本案中，学校并没有得到任何报酬。同样，学校是租赁合同的介绍人也不成立。事实上，学校不是一般的介绍人，它在租赁合同中扮演着重要的角色，没有学校，桂园公司根本不可能按照与学校口头约定的条款与学生签订租赁合同。
（四）本案是效力待定的无权代理合同。无权代理构成的要件是：一是行为人没有代理权且以被代理人的名义进行活动；二是无权代理人的行为具备代理的表面特征；三是无权代理人与相对人之间的民事行为须具备成立和生效要件；四是相对人主观上为善意且无过失。无权代理，有广义和狭义之分。广义的无权代理包括狭义的无权代理（合同法第48条）和表见代理（合同法第49条）。
1、本案不是表见代理。合同法第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这就明确规定表见代理合同效力不需要被代理人追认，产生如同有权代理一样的效果，权利义务直接由被代理人承担，不是由代理人承担。要构成表见代理，在客观上须有使相对人相信无权代理人具有代理权的情形。从学校与桂园公司签订口头协议过程不难看出，桂园公司明显知道学校没有学生的委托授权；桂园公司也应当知道，学校对学生租赁房屋的行为也没有法定的代理权。因此，在客观上不存在有使桂园公司相信学校具有代理权的情形。另外，如果表见代理成立，合同有效，那么，房屋不住满造成的损失将要由学生承担——这种未经他人同意为他人设定的义务是无效的,是不受法律保护的。
2、本案是狭义的无权代理。合同法第48条第1款规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”本案中，学校与桂园公司协商一致达成协议，为了履行协议，使房屋符合居住条件，桂园公司才装修房屋，并且承担把房屋专门留给学校学生租赁的义务。学校在本租赁合同关系中扮演着不可或缺的角色。学校实施的行为符合了狭义无权代理的构成要件，学校与桂园公司签订的合同构成了效力待定的合同。
3、本案是善意的无权代理。学校与桂园公司签订的是涉他合同，条款公平合理，学校没有从中谋取任何利益；学校和桂园公司均不存在恶意串通损害他人利益的情形；学校在主观上是为了解决学生的住房困难，为学生谋取利益，并无过错。因此，学校不存在恶意无权代理的情形。
（五）学校对桂园公司装修房屋的贷款利息(指未住满部分)应当赔偿。狭义的无权代理行为无效而给当事人造成了损失如何处理，《合同法》第48条第1款规定“由行为人承担责任”。但是对于责任的性质，法律没有明确规定，理论上存有很大争议，主要存在如下几种观点：一是19世纪中期萨维尼主张的侵权责任说；二是合同责任说；三是德国学者耶林提出缔约过失理论之后发展起来的缔约过失责任说；四是德国学者巴赫等人逐渐发展了的默示担保契约说；五是法律特别责任说。我认为，本案中，学校作为无权代理人应当根据缔约过失承担责任，这是因为它在缔约过程中存在过失：第一，学校在与桂园公司订立合同时没有得到学生的授权，但仍以学生的名义与桂园公司订立合同，显然存在过失；第二，学校与桂园公司订立合同后，桂园公司由于信赖合同生效而对房屋进行装修，并履行房屋只按约定的租金租给学校的学生，因房屋没有住满，给桂园公司造成了损失，学校有一定的责任。第三，由于学生拒绝追认无权代理行为，使合同不生效，表明学校的行为不符合学生的意志和利益，而只是学校自身的行为；第四，学校扩招的意愿没有实现，学生数目不足，是造成原定的桂园公司提供的房子没有住满的一个原因。明确了赔偿责任的性质是缔约过失责任，也就明确了赔偿损失的范围应限于信赖利益的损失。就本案而言，应当界定为与租赁条件相对称的房屋装修水平的贷款利息(指未住满部分)，因为，没有租赁合同，桂园公司可以不装修，可以不支付此笔装修贷款利息。
结论
综上所述，学校与桂园公司签订的合同是无权代理合同,已经成立,但其效力有待于被代理人(学生)的追认;合同的一方当事人是桂园公司，另一方当事人是学生。学生是无权代理中的被代理人；学校是代理人,不是合同中的当事人，不存在违约情形，不承担违约责任。但是，学校作为学生的无权代理人，在缔约过程中存在过失，造成桂园公司相信交易行为有效而装修房屋的贷款利息损失（指未住满部分），对此，学校应当承担赔偿责任。装修费不能算是桂园公司的损失，不能请求他人赔偿。合同在有效的情况下所能获得的履行利益损失，即本案中由于学生没有住满给桂园公司造成的损失，由桂园公司自行承担。因为它不是信赖利益损失，不得请求学校赔偿；同时，因为学生没有租住，也就是学生对无权代理合同没有追认，合同对学生不发生效力，桂园公司也不能请求学生赔偿。 2008年1月30日转发《子午学术》论坛。 我的不同意见
我的基本思路是结合具体案件事实进行分析, 我认为学校是承租主体, 而不是数以千计的入校学生,
原因是: 从本案的案情以及教育产业的特点来看, 本案的教育合同属于格式合同, 关于住宿条件, 学生没有交涉和协商的余地的, 也就是说不存在学生授权学校代理其对外租赁房屋的可能性. 我先从教育产业的特点和本案的案情入手论证学生不可能成为租赁合同的被代理人. 然后, 在从来风的文章结论----无权代理----进行反证.
第一, 教育行业的分析:
对于寄宿制学校而言, 如果学生家庭里学校比较近，一般不需要住宿，如果比较远，则必然有住宿的要求，那么，学校是否负有为学生安排住宿的义务，或者说住宿条款是否是教育合同的重要条款, 取决于学生和学校的合意，学生可以选择自行寻找住宿，但是，从理论上说，教育属于一种准自然垄断行业，其不具有竞争性，在有限的需要内，边际成本总是低于巨大的初始固定资产成本带来的平均成本，所以，教育机构不可能按照边际成本收取费用，其本身沉淀成本是比较高的(我国教育用地不能直接商业开发,教育固定资产很难用作他途)，当然这种非竞争性也不绝对，美国私营教育也很发达，但是也面临招生不足，难以为继的局面，导致大量的资源浪费和恶意竞争,目前的台湾大学普遍招生严重不足就属于这类情形.
总之,在教育行业的市场规模（需求）一定（实际上伴随着“少子化”，需求是在不断减少），的情况下，教育行业的规模经济虽然不足于导致自然垄断或者寡头垄断，但是其还是有一定的沉淀成本，教育市场的进入成本是不能忽略的，欧洲的某些福利国家认为大学也应该是国家免费提供的，按照边际成本定价,亏损由财政买单,然而长期的教育国有化本身的莱宾斯坦X不效率导致严重的财政赤字以及财税的分配帕雷托低效率.各国（包括我国）由于不堪重负都开始减少对教育的投入或者选择一定程度的私有化，这样，就凸现了政府如何对传统国有自然垄断行业引入私人经济，同时为了避免私人垄断企业进行垄断定价，实施价格规制，当然，我国在这方面国有垄断寻租盛行，随着技术的发展，很多传统的自然垄断行业，如电信，电力和航空的规模经济下降，普遍出现了分拆，我国也对原有行业进行了分拆，但是，很多公共事业领域很多都是由相关行业的主管部门管理 , 造成主管部门既是政策制定者又是具体业务垄断经营者 , 造成经济垄断和行政垄断并存的现象, 这也是反垄断法难产的主要原因，社会福利与企业盈利之间，政府实际上是向国有企业倾斜的，除了价格法以外，我国缺乏具体可操作的公共产品价格管制法律法规，民营资本进入仍然存在行政壁垒。教育行业是这种行政垄断的规制失灵的一个典型。
二，教育合同属于格式合同
教育机构的数量还达不到电信,铁路那样传统的自然垄断行业的集中度,政府更加难以顾及对这类机构的定价行为的规制，实际上，随着市场规模的不断集中和市场交易主体的法人化，即使在非公共产品领域，如商贸物流领域类似市场优势地位也屡见不鲜，比如饱受诟病的超市“进场费”，本质上还是一个市场供求失衡的问题，很难通过法规来解决，所以，商务部针对超市进场费的禁止性规定没有可操作性，但是，不可否认的是国有为主的教育机构的市场力, 教育机构在我国是历史上本身相对供应不足的，高等教育更加属于国家主导，专业，招生人数完全没有市场化（这几年才出现了一些自主招生高校），公立教育普遍涨价甚至在国家价格规定之外乱收费的现象，而私营教育本身由于上述进入沉淀成本，教育技术资源不足，稳定的生源声誉又不足以形成足够的市场规模（用产业经济学的术语，民营教育很难“打了就走”）这种强势在合同法的领域内就产生了我们常说的格式合同，这也就导致了教育机构与学生在经济地位上的不平等性，我们每个人进入大学的时候，虽然谁也不能强迫我们去上某所大学，但是一旦我们做出选择，并不能对学校的学费，住宿费用，住宿条件和质量，课程的配备作出更加符合自身和市场的要求，所以，学生必须接受学校的住宿条款,学生不是租赁的法律主体，
至于这种take it or leave it的住宿格式条款是否具有正当性，属于格式合同规制问题，这是凯恩斯主义在法律领域的表现，合同法中强制性的规定增多，诚实信用的帝王条款的提出，但是，一般要确认一个格式条款无效，必须是合同不合理的损害相对方的利益，我国的合同法要求更加严格，只能适用于排除对方主要权利的，而且往往更多涉及到免责条款，住宿条款只能算作是从权利，不是合同的主给付，一般很难确认无效，各国在格式合同上的谨慎态度主要还是源于斯密地看不见的手为代表的自由主义经济学理论---尤其是新福利经济学的理论，认为市场可以确保消费者和生产者的效用最大化，个人是自己的效用的最好判断着，国家不能进行衡量，合同就是当事人为自己立的法律，神圣不可侵犯，所以，只要消费者接受了合同，格式合同能够节约交易成本，那么这种效率就是公平的，除非出现了明显可以实证的垄断行为，才能将消费者的个人偏好看作是市场的内生变量，经济学中关于序数效用和基数效用的并存现象反映在法律上就表现为启蒙运动以来的自然法的理性主义，契约自由，意思自治，而法院也艰难的在契约的形式正义和实质正义艰难的寻找着平衡点。
就本案而言，学生必须接受学校有关住宿的安排，因此，学校是租赁的主体，而不是学生，从来不可能出现一个学校对其招来的学生签订单个合同，在契约自由的基础上争取学生赋予学校对外以学生的名义承租房屋的代理权，并且根据这个代理权与出租人签订单个合同，且不论学校收取的租金是否公正，符合市场价，这么巨大的交易成本也导致它必须自己订立格式合同，强制学生接受罢了。实际上，最终学校没有能够履行租金义务不是由于学生不愿意由学校为其租赁房屋，而是学校没有招到满额的学生。
三，反证
来风文章的分析的基本事实假设是: 学校确实很尊重学生，允许学生自行选择住宿，学校只是做愿意接受学校为其安排住宿的学生的租赁代理人，但是，本案的案情却不支持这种判断，从代理关系涉及的当事人来说，代理行为的时候，被代理人必须是确定的，否则，代理的三方主体欠缺，无人承担代理效果，无权代理与有权代理的区别仅仅在于代理人是否具有代理权，无权代理同样需要具有被代理人，但是在学校的和房地产公司口头代理学生租赁之前，这学校究竟能够招生多少人，人的具体身份都不确定，也许学校在当地名声很好，每年的报考人数都大于招生人数，但是仍有可能找不到学生，所以,被代理人不存在,第三人房地产公司对于本代理人是否存在（即学校能否找到足够的学生）毫不在意，对于学校究竟代理那些学生租房毫不清楚，即使违背本案的事实,学校已经招到足额的学生,但是由于学生可以自由选择是否接受学校为其安排住宿,所以,学校的代理行为仍然属于效力未定, 对于一个效力待定的，需要被代理的数以千计的学生事后追认(很多学生可能选择自行寻找住宿)的租赁合同，地产公司当作是已经生效的合同开始了房屋改造工程，不很可笑的，不符合民法对理性人的假设。
结论：学校是租赁合同的承租人，而不是学生，学校实际上是承担了包租的义务。 呵呵，makeeoe这个观点很是新颖。事实上我刚看完那篇文章的时候，我认为那是最符合当下一般法理的判断。不过看完你的分析，还是给人一个新的思路。你在此提出了一个很尖锐的问题，学校和学生之间的关系到底是怎样一个形态，这直接导致你对此案主体在身份性质上的质疑。
你是从事实状态来评析的，得出了学生其实是在学校的安排管理之下的。所以就不可能是个平等平权的关系，因此就不可能形成所谓的民事代理。然而从当前的法律规定以及相应的法律概念上之各种要素来看，首先学生都是自然人，并且都具备民事行为能力，即便不具备，一般都有父母为法定监护人。这是学生在权利自由上的一面。
二，民法中是无法忽视意思表示这个前提的。人在社会中为一个行为，因其意思表示的不同是会产生不同的法律效果。所以，即便学校对于学生就是一种管理关系，但是在他处理一件与学生有关的事情的时候，其到底是建立那种法律关系是要看其所表示出来的意思的。就本案而言，介绍学生来租用就是非常关键的一个地方。我们可以说，学校所谓的介绍其实只不过是避免承担责任的一种说法，但问题是法律要求讲究证据，因此就可以提交出来的证据来说，介绍与安排，命令是有本质区别的。另外本案中签订的也是一个租赁合同，并且是以学生的名义。也就是说，在这个民事法律关系中，学校从头到尾都是在代为学生处理住宿问题。而其方式是代学生寻租而不是直接以自己的名义为学生指定住所。如此一来，即便在事实上，基于学校对学生的管理作用，这种形式上的寻租其实将被学生无条件的承受，但就法律而言，其所表现出来的依然是一种平权关系，并且是一种代理的性质。所以，就当下的法理和法律规定而言，原文阐述的观点是没有错误的。
三，你的观点的价值在于提出了这样的思考：当一个主体具备多种身份的时候，那么在他为一个行为中，其运用某个有利的身份为一个表示去形成一种法律关系，而实质上，依其事实原本应当适用一种更严格的义务身份的时候，我们到底是依据实质还是依据形式来判断，两者孰为优先的一个问题？归纳来说，就是当实质正义与形式正义发生冲突的时候，尤其还是在民法领域，是一味的延续曾经确立的形式主义优先还是是否应当做一些调整？另外，在一个主体具有多重身份，而他可由此来规避法律的时候，应当作何限制，如何限制？这些问题都是非要具有独立价值的。 我确实是搞错了，
我理解make1943的意思,你同意我对学校和学生之间格式合同关系的认定，也就说学校和学生之间的教育合同尽管表面上符合契约自由,但是这里面一定程度上并没有自由和合意,试问: 我们那位学生在上大学的时候敢于拒绝学校的住宿安排,学生实际上是被迫接受接受住宿条款的．你认为在这种格式合同没有被法律规制之前,从法律上我们只能认定每一个被录取并且入校的学生在合同中已经授权学校为其寻找住所.
我的主要观点：学校实际上可以一定程度上迫使学生接受其有关住宿的代理行为并不能就认定本案属于无权代理，从代理的构成要件上看，这种所谓的无权代理在代理行为的被代理人根本就不确定，请问学校自己都不知道究竟有哪些学生来学校就读，又怎么能够以学生的名义签订合同，房地产公司如何能否在合同效力待定的情况下进行履行？由此我认为租赁主体不是还不能确定的学生，而是学校．
但是，我忽视了一个重要的事实，在教育产业化没有形成之前，中国大学是不缺少生源的，尤其是公立大学．
假设学校已经招够了学生，此时学校完全可以以自己招来的（身份和人数确定的）的学生的名义进行租赁行为，考虑到我所过的学校的强势地位，这种无权代理一般都会在学校与学校的教育合同中得到追认，尽管这种追认实质上是被迫的，如果出现了由很多学生决绝接受学校的住宿安排（这种可能性很少），那么，可以说学校是善意的，因为它确实没有赚取差价，也认为自己学生会接受自己的安排，这类情况代理人确实一般仅承担缔约过失责任，
本案中的代理行为是在学校没有招生之前，学校的身份和数量其实都不确定，唯一确定的是学校打算招多少学生，房地产公司也是相信学校能够迫使学生租房，但是它同样没有想到学校也会招不到学生，可见，学校认为招足学生是理所当然的事，也就是说虽然代理行为时候，被代理人不确定，但是按照中国的国情被代理人肯定在招生结束后可以足额确定，从这个角度看，本案就应该被认定为无权代理，学校只承担缔约过失责任．
学校可以主张其主观上确实是代理，因为他清楚招来的学生都会接受他的住宿安排，但是，作为一个民办大学，也许他能够确保对于学生的优势地位，但是，能否向公立名牌大学那样确保稳定的生源是不确定的，学校显然在这个问题上太多自信了.
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