司法实践中追缴赃款赃物的适用问题。
司法实践中追缴赃款赃物的适用问题。实践中，司法机关对赃款赃物一律予以追缴，不管流转到何处。赃物是案件中的重要物证，也是挽回受害人损失的前提。
诸如赃物几经流转，交易到了第三人手里，公安机关均追缴。
但民法中，明确了善意取得的相关理念，体现在诸多的司法解释当中。
大家谈谈，善意取得与司法追缴的冲突，如何适用善意取得？ http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4501639&page=e%EF%BF%BD
区别在于一个是法律行为，一个是事实行为。各国对此规定不一，也有相关的国际公约～ 二、善意取得制度的起源
对于善意取得制度的起源问题，争论比较多，目前存在四种观点：德国法起源说、日耳曼法起源说、罗马法起源说、日耳曼法和罗马法二者结合起源说。其中以日耳曼法起源说为通说。
张俊浩教授认为善意取得制度发源于德国，而为近现代民法所广泛采用。⑴但是，德国的立法完全继承了日耳曼法的传统，善意取得制度是《德国民法典》从日耳曼法中吸收的，最具典型意义的，非源自罗马法的重要法律制度之一。德国有句古老的格言“一手传一手”（Hand Wahren Hand），其意思为原来的所有权人只能向受托保管人，即未经授权而实施了财产转让的人进行追索。这一格言与日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）的原则是相一致的。因此，德国法起源说的本源上还是日耳曼法起源说。
日耳曼法起源说一般认为，大陆法系近现代的善意取得制度是以日耳曼法上的“以手护手”（Hand muss Hand Wahren）原则为滥觞。而罗马法上不存在这一制度，相反，罗马法强调个人财产神圣不可侵犯的绝对所有权原则，非常强调物权的追及效力：除非成立取得时效，否则，根据罗马法的法谚“物在呼唤主人”，“无论何人，不能以大于自己所有之权利，转让与他人”，“发现我物之处，我取回之”，权利人得取回被转让给第三人的动产。因此，其结果是，终罗马法时代，法律始终不知善意取得为何物。⑵而依日耳曼法，占有与所有权并未严格区分，而动产所有权的享有，必须以占有为条件。占有是权利的外衣，占有动产者，即推定其为动产的所有人；而对动产享有权利者，也需通过占有标的物而加以表现。因此，权利人未占有动产时，其权利的效力便减弱，如该动产被占有人转让第三人后，原所有人无权请求该第三人返还，“任意授予他人以占有者，除得向相对人请求返还外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。”⑶ 后世大陆法系各国乃至于英美国家法律上陆陆续续所规定的并不完全相同的善意取得规则，均被认为是日耳曼法上“以手护手”原则之承继或者为受其影响的结果。⑷善意取得制度之所以不能追溯到罗马法，还因为在罗马法上所有权概念出现较早，占有和所有权是两个相互独立的概念，所以无法演绎出以受让人误信物的占有人为有处分权人为适用前提的善意取得制度。
罗马法起源说认为，在古罗马时期，法律上就已经出现了善意占有（possessio bona fides）和恶意占有（possessio mala fides）的区别。善意占有是指占有人认为自己有正当权利而为占有，而恶意占有则是指明知或应当知道而不知道自己无正当权利而为占有。罗马法允许无所有权的占有人通过占有时效而取得对占有物的所有权。但是，在罗马法中，强调所有权的绝对性，法谚中有“物在呼叫主人”，表明任何人不能转让属于他人的财产，否则真正的权利人可以要求返还已经由转让人转让给他人的财产。由此看出，罗马法中并不存在善意取得制度。
日耳曼法和罗马法二者结合起源说认为，近代动产善意取得只是在“结果”上与日耳曼法的“以手护手”原则相同，然二者形似却并不神似：日耳曼法的“以手护手”原则，其采用的是限制所有权追及力之结构，亦即受让财产的第三人之所以不予返还，一方面是因为原所有人因丧失占有而导致其所有权效力的减弱并进而导致其丧失返还请求权（亦即第三人之不返还首先是因为原所有人不得请求返还），另一方面则是因为日耳曼法上独特的“Gewere”制度的作用。这一制度要求权利须以占有为外衣，“故取得占有之人，虽未必有真实之权利，但并非完全无权利，自占有人取得此种占有（Gewere），只须移转行为有效，即非无权利，故受让人可谓系从弱的权利转化为强的（完全）权利”。因此，尽管从法发生学的角度考察善意取得制度，日耳曼法“以手护手”原则确有其渊源，但不可否认的是，日耳曼法的“以手护手”原则承认受让人取得所有权，仅是所有人丧失占有后导致其权利效力减弱的逻辑结果，而且适用时根本无须区分受让人为善意还是恶意。 而善意取得的立足点则完全在于善意受让人权利的取得，原所有权丧失请求第三人返还原物的权利，为第三人取得权利所导致的结果而非导致第三人取得权利的原因，故日耳曼法的“以手护手”原则作为善意取得制度的起源，在制度设计上理由是不够的。另一方面，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人得主张时效取得，而且其取得时效期间较短，仅为一年。因此，该说认为，善意取得制度是近代以来以日尔曼法中相关原则为基础，又吸收了罗马法取得时效制度中的善意要件，从而不断发展完善起来的。⑸笔者赞同此观点。 引自《论善意取得制度的理论基础及相关问题》
2004-10-8 20:57:30 作者：唐伟元 赃物能否适用善意取得制度，各国立法不尽相同。美国商法认为赃物完全适用善意
取得制度，德国民法原则上认为赃物不适用善意取得制度，赃物为金钱、无记名证券及
公开拍卖物时作为例外适用善意取得制度。法国、日本、瑞士民法规定原则上赃物适用
善意取得制度，所有人在法定期间内回复其物作为例外，超过法定回复期间（瑞士为５
年、法国为３年、日本为２年），占有人即确定地取得赃物的所有权。可请求回复之人
除动产所有人外，还应包括对动产享有本权之其他人，如承租人、借用人、质权人、留
置权人及保留所有权买卖人等。与回复请求人相对之人为被请求人，指赃物的现在占有
人，包括直接占有人和间接占有人。当然，被害人或遗失人为回复其动产的请求时，须
以该动产现今确已存在为前提，若回复前该动产已灭失或因没收而丧失所有权时，则回
复请求权不但归于消灭，而且也无损害赔偿请求权可言。
关于回复请求期间的起算，按照各国立法及实务，通常从被盗之时起计算。另外，
回复请求人请求回复动产的回复期间，性质上因属于除斥期间，所以没有时效中断或不
完成的问题。超过回复期间，回复请求权即归于消灭，真正权利人也就无从再向盗赃人
请求回复其物。
二、赃物善意取得的构成要件
关于赃物善意取得的构成要件，笔者认为，除了适用善意取得的一般构成要件外，
还应特别注意满足以下三个方面：
一是受让人须从以下场所通过法律行为取得受让物：（１）由拍卖而取得受让物。
所谓拍卖，既包括国家有关机关主持的强制拍卖，也包括一般的拍卖机构所主持的一般
拍卖；（２）由公开市场取得受让物。这里的公开市场包括公营市场、百货公司、超级
市场、一般商店、早市、夜市及庙会、展销会等；（３）由贩卖同种物品的商人处取得
的受让物。
二是受让人须有偿取得受让物。受让人在公开场所通过交易取得受让物，必然要付
出一定的代价，这符合市场交易的一般规则。如果受让人无偿取得受让物，对其不适用
善意取得制度，对受让人没有任何损害，这也符合民法的公平原则。
三是受让人取得受让物时须为善意。善意取得以受让人的善意为前提，如果受让人
无善意，则不存在善意取得的问题。所谓善意，指受让人“非因重大过失而不知让与人
无让与的权利。”关于善意的判断方法，笔者认为可采用主客观相结合的办法。具体而
言，就是基于物权变动中的动产交付制度，建立动产物权占有推定规则，以此来确定受
让人“善意”与否。客观上，受让人基于对动产占有的了解和信任而与非法处分人为交
易行为，结合客观情事、交易经验、生活常识等加以判断，如无恶意证据，则推定受让
人主观正当，为善意取得物权。这在《法国民法典》中有所体现：“任何情形下，占有
推定均为善意，主张恶意者应负举证责任”。当然，如果完全要求原权利人承担受让人
非善意的举证责任，对于原权利人而言有一定的困难，也是不公平的。因此，原权利人
如果不能直接证明受让人的恶意，而证明受让人受让物权时，如有下列行为，也可推定
其为恶意：（１）受让人主张不知，有悖于诚实信用原则的；（２）受让人以明显低于
市场价格取得物权而无正常理由的；（３）受让人可以提供但拒绝提供无权处分人情况
的；（４）无权处分人有明显可疑之处，而受让人过失未能得知的。
三、我国对赃物是否适用善意取得制度的理论与实践
关于赃物能否适用善意取得，我国理论界有三种不同的观点：一种观点认为，赃物
是法律禁止流通的物，不适用善意取得制度；另一种观点认为，有的赃物适用善意取得
制度，有的赃物不适用善意取得制度；第三种观点认为，赃物应适用善意取得制度。笔
者同意第三种观点，理由如下：一是可以维护交易安全，稳定交易秩序，促进民事流
转；二是符合民法的公平原则及社会的公平价值观念；三是我国现有法律没有禁止赃物
的善意取得。
我国没有专门制定善意取得制度的法律，只在一些司法解释性文件中有所体现，但
对赃物是否适用善意取得制度存在着不同的态度。一是赃物不适用善意取得制度，如１
９９２年８月最高人民法院研究室《关于对诈骗后抵债的赃物能否判决追缴问题的电话
答复》规定：“赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人，对犯罪分子转移、隐匿、抵债
的，均应顺着赃款赃物的流向一追到底，即使享有债权的人善意取得的赃款，也应追
缴。”二是赃物适用善意取得制度，如１９９６年１２月最高人民法院《关于审理诈骗
案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将财物已用于归还个人欠款、货
款或其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得，应当一律予以追
缴；如确属善意取得，则不再追缴。”最高人民法院、公安部等四部门《关于依法查处
盗窃、抢劫机动车案件的规定》规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴，
对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据刑事诉讼法第一百一
十、一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买
主。”三是没有明确善意购买赃物者适用善意取得制度，但却体现了对善意购买赃物者
的利益给予保护的精神。如最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌
疑若干问题的规定》规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人将单位进行走
私和其他犯罪活动所得财物以签订经济合同的方法予以销售，买主明知或应当知道的，
如因此造成经济损失，其损失由买方自负。但是，买方不知该经济合同的标的物是犯罪
行为所得财物而购买的，卖方对买方所造成的经济损失应当承担民事责任。”
从实践来看，司法机关很少能体现对善意购买赃物者的法律保护，造成这种情形的
重要原因之一，便是法律规定的犹豫性与模糊性。因此，在将来的物权立法中应该明确
地体现对善意购买赃物者的法律保护。借鉴国外立法经验和结合我国实际，笔者认为，
对于善意购买赃物的受让人应以适用善意取得制度为原则，以公平原则为补充，具体内
容可表述为：受让人善意购买赃物的可以取得赃物的所有权，原所有人应向非法出让人
要求赔偿。但是，如果非法出让人没有能力赔偿的，可以按照公平责任原则，由善意受
让人给予所有人一定的补偿。 引自《浅议赃物的善意取得》
【栏目名称】 法学阶梯
【刊登日期】 2004/10/19
【编者】 肖丕国 祁圣友
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