jintanfayuan为江苏《扬子晚报》撰写的案例普法文章
本贴将陆续转载我为《扬子晚报》所写的文章，欢迎大家批评指正. 损害特定纪念物品要赔偿精神损害[案情]
现年56岁的金坛张老汉有一张他爷爷生前唯一的画像，这张照片在他手上已经保存了半个多世纪。平时张老汉都是把这张画像叠好放在衣柜的最低下，只有逢年过节的时候才挂出来，供5个兄弟姐妹磕头拜谒、祭奠祖先。去年12月份初，张老汉想把这张破损严重的画像拿去裱一裱，以便新年到来的时候拿出来供大家拜谒。12月10日，张老汉拿着这张画像找到荣荣装裱店的老板仇洪俊，请其帮忙装裱，并约定12月28日拿画付酬。12月11日，装裱店老板携新婚妻子到海南旅游，让其岳父白皓天帮忙照看店铺。在照看店铺期间，白皓天见店铺东西凌乱，遂帮其打扫卫生。打扫过程中，白皓天见到一张破旧的人像画置于墙角，遂当作垃圾处理掉了。12月18日，仇洪俊度假回来，但已经把裱画的事给忘了。12月28日，张老汉如约来取送裱的画像，仇洪俊此时才想起来，遂要求宽限三天。张老汉走后，仇洪俊赶紧找画，但是一无所获，后来才从岳父白皓天口中得知画已经被当作垃圾卖掉。三天后，张老汉又来取画，仇洪俊只好如实相告。张老汉听后勃然大怒，要求仇洪俊赔偿经济损失和精神损害，仇洪俊严词拒绝。张老汉遂向法院提起侵权诉讼，法院经审理后作出判决，要求仇洪俊赔偿张老汉经济损失100元，精神损害13000元。
点评：
本案构成合同责任和侵权责任的竞合，也就是本案可以同时成立合同责任和侵权责任。张老汉12月10日拿画到仇洪俊处要求装裱，双方成立了画像装裱的承揽合同关系。12月28日，仇洪俊因故无法交付画像，构成违约，应当承担违约责任。但是由于合同责任不包括精神损害赔偿，因此如果张老汉选择让仇洪俊承担违约责任，那么他只能获得100元的经济损失。本案中，张老汉并没有要求对方承担违约责任，而是要求对方承担侵权责任，这种处理方式是正确的。2001年颁布的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定，“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”所谓特定纪念物品，应该是与特定人格的才能、品行、形象、风貌乃至精神魅力有关的纪念物品，这个物品寄托着人与人之间的特殊情感，它渗入了人的精神利益和人格价值，成为人的精神寄托或人格寄托、或人格的化身。如初恋情人之间、师生之间互送的纪念物品等。本案中，张老汉送裱的是他爷爷生前唯一的画像，其兄弟姐妹5人年年拜谒，显然是他们对老人深厚感情的寄托，应当认定为具有人格意义的特定纪念物。仇洪俊因疏忽大意致使送裱的画像永久性毁灭，显然给张老汉及其兄弟姐妹造成极大的精神痛苦，应当依法承担赔偿精神损害的民事责任。 这个好，支持 楼主想必是基层法院工作人员，能否多发一些在法理上有些讨论价值的案例？ 强烈支持jintanfayuan 特殊的纪念物品的定义怎么界定？
什么是具有人格象征意义的特定的纪念物品，或者特殊的纪念物品的定义怎么界定，这个范围怎么界定，父母的遗照，或者像这个五一劳动奖章的照片都有特殊的意义，但是难道其他的物就不是吗？你说我这块表，我带的时候很长了，我对它有特殊的感情，现在你把它搞丢了，难道我就不心疼吗？这是不是就应该赔偿精神损害，是不是就是一种特殊的纪念物品，怎么界定？这本身存在很大的问题。杨立新说：“这个问题最早是日本的规定。我们这次借鉴这个制度，立意上是非常好的，但是在司法实践当中怎样操作，理论上研究不够，实践上更没有经验。因此，需要认真地积累，同时也要很好地借鉴国外经验，特别是要借鉴日本经验。我原来没有考虑到最高法院的司法解释能够解决这个问题，所以现在也面临一个认真研究的问题。看来，解决这个问题需要大家的努力。”我们试着做一些努力.
1.案例补充：
案例一：王青云诉唐山美洋达摄影有限公司赔偿特定物损失案。原告王青云于1976年唐山地震中父母双亡，当时原告仅有3岁，后经其多年苦心寻找，才找到其父母亲免冠照片各一张。1996年11月13日，王青云到美洋达摄影有限公司进行翻版放大，美洋达摄影有限公司收取了王青云14.8元的放大费，并开立了取像凭证，王青云到期取像时，被告知原版照片由于美洋达摄影有限公司保管不善而遗失。于是王青云诉至法院，要求美洋达摄影有限公司赔偿精神损失费10万元，一审法院经审理认为由于被告的失误给原告造成了精神上难以挽回的经济损失和精神痛苦，被告对此应予以补偿，但原告诉求数额过高，于是判令被告赔偿原告人民币8000元。
案例二：谷红英等六人诉百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部损害赔偿案。1999年3月16日，谷红英等六人一同前往昆明进行观光。六人分别在石林、西山、龙门、民俗村等名胜景点进行留念拍照。同年3月25日，谷红英等六人将胶卷送由百色市城乡建筑安装公司兰雀冲印部冲洗，预支冲印费10元。在冲洗过程中，因保险丝突然被烧坏而导致停电、停机，使胶卷在显影槽内时间过长，仅冲洗出三张，其余胶卷全部损废。一审法院判决被告兰雀冲印部按两卷胶卷的五倍价值即250元赔偿给六原告并退回预支冲印费10元；被告应赔偿六原告因拍摄所支付的旅游景点费每人240元，同时还应补偿六原告精神损失费每人100元共600元。二审法院经审理认为，谷红英等六人拍摄的景点影像，具有一定的非物质价值，受损后使其遭受了一定的精神损失，故应判被告给予一定的精神赔偿，遂改判被告应补偿六原告精神损失费每人400元共2400元。
案例三：苏勇诉刘旭郑赔偿案。1999年9月25日苏勇结婚，与刘旭郑达成协议，由刘负责苏结婚典礼的录像，并录制成碟，服务费220元。在苏取像时，刘称录像坏了。一审法院认为，婚礼录像记录的是人生中的重大活动，具有永久纪念意义，当时的场景、人物和神态具有时间性、珍贵性和不可再现性，是无法补救的，遂判决刘旭郑赔偿苏勇精神损失费3000元，律师代理费500元，交通费180元，退还加工制作费220元。二审法院维持原判。
案例四：邓柱辉诉余淦球损毁祖传器皿案。邓柱辉有一祖传陶瓷器皿，已历经五代，经专家鉴定确认为明朝万历年间出品。邓时常用于祖宗祭祀，以托哀思。余淦球系邓好友，2000年10月13日至邓家闲聊，见此陶瓷器皿，遂把玩品鉴，但由于不小心，致器皿掉在地上摔坏，双方对赔偿数额协议不成，邓柱辉诉至法院。一审法院审理认为，该器皿为邓柱辉祖传陶瓷，已历经五代，该器皿本身寄托了邓氏精神上的慰籍，余致该器皿摔坏实际上给邓造成了双重的损失,一是器皿本身的价值损失，另外则给邓精神上的损害，而这种损害比前一种损害更大。二审法院维持了一审法院的判决。
案例五：北京市海淀区人民法院受理一起宠物咬死宠物，主人要求精神损害赔偿的案件。本案当事人李先生称，２００３年１１月８日晚，他带小型博美犬在小区内玩耍时，爱犬被刘先生饲养的大型犬咬伤致死。因此要求刘先生赔偿经济损失１万元，精神损失２０００元及办理养犬登记证费用１０００元。该诉讼请求没有得到法院支持．此前，北京市西城区人民法院审理一起交通事故撞死狗的案件，狗主人要求肇事司机赔偿精神损害，结果被法院驳回。
２通过以上几个典型案例的列举，从中归纳分析，我们可以看出所谓“具有人格象征意义的特定纪念物品”至少应具备以下特点：
（一）这种纪念物品应当是一种具有一定精神价值的有形实体物。是一种寄托了人的精神或者是能够给特定的人以精神满足的物品，它的使用价值已经退居其次．我们以上前四个案例中的标的物：已故父母的唯一的照片、在旅游景点的煞费苦心的纪念照、结婚庆典上的录像带、几代祖传的祭祀器皿无一例外的都符合这一特征。
（二）这种物品的精神价值应当是公认的，不是以某个人好恶而改变的，或者是一个通情达理的一般人所能够预见的。
（三）标的物是一种特定物而非种类物。“具有人格象征意义的特定纪念物品”应当是特定物而非种类物，若为种类物也就意味着世间还可以寻找替代品，侵权者可以以替代品来填充被损之物，所谓精神损失也就无从谈起。因而只有是特定物，世间仅此一个，不可替代，精神上的缺憾与无奈才有所依据。在我们所掌握的四个典型案例中，这一点体现的尤为清楚。或说谷红英等六人的照片并非不能故地重游，再拍佳照，但实际上此时之心情与彼时之心情毕竟不同，此时之照片与彼时之照片也必不一样，因而所谓故地重游再拍佳照之说也实无可能。前面案例五提到的宠物，就不具有这个特征，宠物狗是种类物，是可以替代的．但话得说回来，如果宠物是跟随主人很长时间，已经符合前面所述（一）（二）两个特点，那它已经特定化了．比如说象美剧＜越狱＞里面维斯特莫兰的宠物猫．
（四）还有很重要的一点，对它的损毁或灭失具有不可挽回性。与标的物是一种特定物而非种类物相联系，“具有人格象征意义的特定纪念物品”还有一个潜在的含义，那就是该物之损毁应为不可挽回，若可通过修补重新制作出一个一模一样的物品，精神上的损失也必无影无踪，如果说“具有人格象征意义的特定纪念物品”不能是种类物是从不可替代的角度界定的话，那么，我们说这种标的物的损毁或灭失应当具有不可挽回性则是从不可修补的角度来考察的，二者相辅相成，不可分割。
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含笑饮砒霜 引用第3楼无法之天于2007-05-11 08:28发表的 :
楼主想必是基层法院工作人员，能否多发一些在法理上有些讨论价值的案例？
我尽力啊，争取一个星期发一个把，但是不会在这个帖子里发 强烈支持jintanfayuan 最好加深些理论上争点的辩难分析 支持"金坛兄",呵呵,没想到你也是个能在报纸上开专栏的人.
加油啊，发上两篇,就弄个学士了。 以案说法，值得学习。。。。。。。。。 引用第10楼hw8210于2007-05-12 20:47发表的 :
支持"金坛兄",呵呵,没想到你也是个能在报纸上开专栏的人.
加油啊，发上两篇,就弄个学士了。
这话说的，要批评的～ 商家是否拥有最终解释权？
[ 案情]
2007年春节前夕，金坛某超市开展“迎新春有奖销售活动”，声称：凡在本超市购物达100元者，可用参加摸奖一次。一等奖为价值千元的电动自行车一辆，二等奖为价值500元的小灵通一部；三等奖为现金100元。2月14日，廖丽萍女士在该超市采购了150余元的日常用品，事后参加超市摸奖，并幸运地中得特等奖。但是，当廖丽萍女士前往超市服务总台兑奖时，对方告知一等奖只有五名，且已经全部兑现完毕，廖女士手中所拿的一等奖中奖券实际上是工作人员的误操作所致。廖丽萍女士当即提出异议，并多次交涉无果后，廖丽萍女士向法院起诉，要求超市履行承诺，交付电动自行车一辆。超市则声称：“迎新春有奖销售”公告上写得很清楚，本超市对有奖销售活动有最终解释权，廖女士所持中奖券是工作人员失误所致，不在本次活动的兑奖范围内，请求法院判决驳回其诉讼请求。
[点评]
随着社会商业化程度的提高，有奖销售活动已是屡见不鲜。有奖销售对于中奖者而言可以带来意外惊喜，对于商家则可以带来更多利润，可谓是双赢的促销手段。但是有时候有奖销售却难以带来双赢的结果，本案就是一例。
从法律上看，在有奖销售活动中，消费者与商家之间是有奖销售合同关系。本案中，廖丽萍女士同超市之间有奖销售合同的内容大致是：（1）如廖丽萍女士购物超过100元，则有机会参加摸奖1次，（2）廖丽萍女士有权根据摸奖结果要求超市兑奖，（3）一等奖为价值千元的电动自行车一辆，二等奖为价值500元的小灵通一部；三等奖为现金100元，（4）超市对合同内容享有最终解释权。
这些合同条款全部都是由超市事先拟定，并公布在有奖销售公告上的。民法上把这种由一方当事人事先拟定的条款称为格式条款。本案中，廖丽萍女士和超市之间对有奖销售合同的前3个格式条款并无分歧，让双方产生争议的是第4个格式条款，即超市是否有权对合同作最终解释。如果回答是肯定的，那么廖丽萍女士无权要求超市兑现一等奖；如果回答是否定的，那么廖丽萍女士有权获得电动自行车。
那么，本案超市是不是对有奖销售合同享有最终解释权呢？这取决于对本案有奖销售合同第4条的解释。关于格式条款的解释，我国《合同法》第41条是这样规定的，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”据此，对合同格式条款的解释应当遵循以下步骤：首先应当按照社会上一般人的理解解释；其次，如果格式条款有2种不同的解释，那么应当采纳不利于格式合同条款制定者的解释。需要说明的是，《合同法》第41条是强制性条款，不允许当事人排除其适用。本案中，超市在有奖销售合同中规定自己享有合同最终解释权，实际上是在排除《合同法》第41条的适用，与该法律条文的强制性相违背。《合同法》第52条规定“有下列情形之一的，合同无效：…… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。”既然本案有奖销售合同第4条关于“超市享有最终解释权”的约定违反了《合同法》第41条的强制性规定，该合同条款应当无效。因此，本案中，超市并不享有合同最终解释权，廖丽萍女士的诉讼请求应当给予支持。
也借此机会提醒一下广大商家：在诉讼中，虽然对于合同条款当事人双方往往会提出各自不同的解释意见。但当事人的解释意见，至多只能供法官参考，最终作为判决的事实依据的，是法官自己对合同所作的解释。因此，唯独法官拥有合同的最终解释权，商家是不可能享有“最终解释权”的。 小学生在幼儿园小饭厅内撞伤谁担责？
[案情]
金坛某小学一年级学生仝晓囡每天中午放学后都到附近一家幼儿园开办的小饭桌吃饭，仝晓囡的父母每月向幼儿园支付150元。2007年1月18日，仝晓囡按照惯例到幼儿园吃饭，饭后仝晓囡和幼儿园的小朋友一起追逐玩耍，幼儿园的老师看见后上前制止。但是过了一会，仝晓囡又和小朋友追逐，并撞到小饭厅的玻璃门上，玻璃门被撞破，仝晓囡脸部、颈部多处被玻璃碎片划伤。事后，仝晓囡被送往医院救治，医药费总结5400元。仝晓囡出院后，其父母多次找到幼儿园园长要求赔偿损失，遭到拒绝，遂以仝晓囡名义向法院起诉，声称幼儿园老师未能及时制止仝晓囡与小朋友一起打闹，且其玻璃门无任何安全警示、防卫措施，应当对事故的发生负责。幼儿园则声称，仝晓囡只是到其饭厅就餐，并非幼儿园学生，幼儿园无义务对其进行管理教育，且事前幼儿园老师已经制止了小朋友之间的追逐行为，已经尽到了相关义务，幼儿园对损害事件的发生并没有责任。
[点评]
随着小学作息时间的改变，现在很多小学生中午放学后或者在学校就餐，或者到附近餐馆就餐。小学生智力发展未全，独自外出就餐引发的饮食及人身安全问题值得关注。本案就涉及到了这方面的问题。
本案幼儿园是否应当赔偿仝晓囡的损失呢？这取决于幼儿园的行为是否成立侵权。本案中，仝晓囡并非幼儿园的学生，因此幼儿园对其不负教育管理义务。那么幼儿园是否可以据此免责呢？答案是否定的。尽管双方不存在教育管理关系，但是仝晓囡每日到幼儿园小饭桌就餐并支付相关费用，她与幼儿园之间实际上是消费者和经营者之间的关系。我国法律对从事餐饮等社会活动的自然人或组织规定了安全保障义务，也就是说，从事餐饮等社会活动的自然人或组织应当为就餐者提供安全的环境和相应的保护措施。本案幼儿园要想免责，必须切实履行了对仝晓囡的安全保障义务。
本案幼儿园是否尽到了合理限度范围内的安全保障义务呢？从本案的具体情况看，仝晓囡与小朋友饭后追逐打闹容易发生危险，幼儿园老师对这种行为应当及时制止，让小朋友停止追逐行为。但是，本案幼儿园老师对仝晓囡的第二次追逐行为没有进行了制止。此外，幼儿园是小朋友集中的地方，幼儿园的各种设施应当考虑到小朋友的人身安全。本案中，幼儿园的玻璃门却没有任何警示和安全防护措施，容易对小朋友造成损害。综合以上两点，应当认定本案幼儿园没有尽到合理的安全保障义务。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”据此，幼儿园应当赔偿仝晓囡的相关损失。
此外，本案仝晓囡是一个智力发展未全的一年级小朋友，但是其父母却让她在中午放学时间独自前往幼儿园就餐，完全脱离父母的监护。因此其父母对损害事故的发生也存在过失。我国《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因此，本案可以适当减轻幼儿园的赔偿责任。 小区内车狗相撞谁担责？
[案情]
2006年10月，家住金坛的刘先生给其母亲樊某买了一条价值5000元的进口比格腊狗。樊某对此狗十分疼爱，每天吃完晚饭都在小区内遛狗。2007年2月28日6时许，樊某像往常一样在小区内遛狗。同一小区的洪先生驾驶私家车以时速35-40公里的速度驶向小区大门，在路过樊某附近时，洪先生鸣笛示意行人避让。比格腊狗受汽车喇叭声惊吓，挣脱宠物狗链，猛地蹿出。洪先生刹车不及将狗轧死。事故发生后，樊某要求洪先生照价赔偿所受损失5000元。樊某表示拒绝，声称樊某遛狗没有拉好狗链，导致狗猛地蹿到行车道上，自己刹车不及才将狗撞死，自己并没有过错，因此不承担责任。双方交涉无果，樊某遂向法院起诉。
[点评]
随着市民生活水平的提高，宠物越来越多的进入百姓人家，与此同时，关于宠物的民事纠纷也是层出不穷，本案即是其中一例。一般的交通事故发生在人和车之间或车和车之间，那么车和狗相撞是不是属于交通事故呢？我国《道路交通安全法》第119条第5项规定，“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。”本案中，比格腊狗属于主人樊某财产的一部分，比格腊狗被撞死实际上给樊某造成了财产上损失，因此，车和狗相撞也属于“交通事故”，应受《交通事故安全法》的调整。《交通事故安全法》第76条第1款第2项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任……”，据此，机动车与行人发生交通事故的，机动车主承担无过错责任，即无论机动驾驶人是否有主观上过错，都应当承担责任。因此，本案中，作为机动车驾驶人的洪先生应当承担赔偿责任。那么是不是洪先生必须全额承担比格腊狗5000元的赔偿责任呢？答案是否定的。行人遛狗，必须拽紧狗链，以免狗挣脱狗链伤及他人或发生其他意外事件。本案中，樊某遛狗时未能拽紧狗链，导致比格腊狗脱链而出，被撞而亡，应当认为樊某具有重大过失。我国《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”据此，应当减轻洪先生的民事责任。从本案的具体情况看，洪先生小区内驾车速度过快是导致事故发生主要原因，因此洪先生应当承担70%的赔偿责任，余下责任由樊某自行承担。 六龄童玩耍淹死谁担责？[/size]
[案情]
2006年9月11日，陈某携带六岁的儿子灵灵前往家住金坛某小区的小姑家做客。午饭过后，陈某等结伙搓麻。灵灵在一旁无聊，提出下楼去玩耍。陈某表示同意，并吩咐其不得走远，注意安全。晚饭时分，陈某见灵灵没有回来吃饭，遂与小姑一起出去寻找。18点一刻，陈某发现灵灵淹死在小区水池中。灵灵的意外死亡让陈某深感悲痛，陈某觉得，小区物业未在池塘旁边设安全防护措施，应当对灵灵的死负责，遂将小区物业告上法庭。小区物业辩称，水池水深不足1米，且位置较偏，如果不是灵灵调皮、陈某疏于监护，意外事件并不会发生，小区物业对该意外事件不承担责任。
[点评]
孩童智力发展未全，调皮打闹中往往对一些潜在的危险未加注意，容易导致意外事件的发生。本案中，六岁的灵灵一人在水池边玩耍，不幸溺水身亡。悲痛之下，其父将矛头指向了小区物业管理公司。那么，小区物业是否应该对此承担责任呢？这取决于物业管理公司的行为是否构成了侵权。
《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”根据该规定，一般认为侵权责任应当具备四个要件：（1）损害事实的客观存在。损害事实包括财产损害、精神损害和人身损害等。本案，灵灵溺水死亡属于人身伤害，系其生命权受到了侵害，当然应当认定损害事实存在。（2）行为的违法性。侵权行为包括作为和不作为，如果不作为符合侵权责任的构成要件，则行为人也一样需要承担责任。本案中，小区物业未在池塘旁边采取防护措施，属于不作为。从保护被害人人身权利的角度出发，法院对侵权行为违法性的认定一般采取宽松标准，即只要侵权行为不存在职务授权、正当防卫、紧急避险等合法理由的，一般就会被认定为具有违法性。本案中，小区物业并不存在职务授权、正当防卫、紧急避险等情形，因此应当认定小区物业的行为具有违法性。（3）行为人的主观过错。司法实践中，衡量当事人是否具有主观过错，有普通预见标准和专业预见标准。其中，普通预见标准是指一般人通常对事务应具备的预见能力。就本案而言，普通人的都会认识到，如果不在池塘边采取一定防范措施，可能会导致溺水事件的发生。按照这一标准，小区物业没有采用防范措施，应当认定为存在过失。（4）侵权行为同损害事实之间存在因果关系。从本案的具体情况来，如果小区物业事先采取有关防范措施，那么灵灵溺水事件就可以避免。因此，应当认定小区物业不采用防范措施的行为同灵灵溺水事件之间存在因果关系。可见，小区物业符合《民法通则》第106条所规定侵权责任构成要件，应当承担侵权责任。
但是，本案小区物业管理公司无需承担灵灵溺水身亡的全部责任。在本案中，陈某只顾自己娱乐，而任由只有6岁的灵灵一人在小区内玩耍，使灵灵脱离大人的看护，也是意外事件发生的重要原因。《民法通则》第131条规定，“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”据此，可以斟情减轻小区物业公司的责任。 教唆小孩毁人财物负全责
[案情]
6岁的强强家住在马路边上，平常喜欢在家门口玩耍。2007年3月1日，强强独自在家门口骑自行车，邻居黄某见状，上前说到：“强强好能干，都会骑自行车了。阿姨一直到小学毕业才学会骑车呢。”此时，马路上有人用三轮车拉着玻璃经过，黄某遂怂恿强强：“强强，你捡块石头把那玻璃砸了，阿姨给糖给你吃。”强强闻言，拿起路旁一块砖头向三轮车砸去，随着一声巨响，车上玻璃全部被砸碎。三轮车主找到强强父母要求赔偿，遭到拒绝。三轮车主遂向法院起诉。
[点评]
未成年人致人损害在生活中并不鲜见，如果是未成年人独自造成他人损害的，应当由其父母承担赔偿责任。但如果未成年人是经过他人教唆怂恿后造成他人损害的，应当由谁承担责任呢？本案就向我们提出这样的问题。
我国《民法通则》第133条规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。”根据该条规定，本案中，作为无民事行为能力人的强强将他人玻璃打碎，应当由其父母承担赔偿责任。那么，本案法院是不是应当据此判决强强父母承担损害赔偿责任呢？答案是否定的。本案存在一个特殊情节，即强强打碎玻璃的行为是在邻居黄某的怂恿下实施的，我国法律针对这种教唆、怂恿他人实施侵权行为的情形作了特别的规定。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第148条第2款规定，“教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人，为侵权人，应当承担民事责任。”根据该条规定，本案中强强虽然直接实施了侵权行为，但是他并不是侵权人，真正的侵权人是邻居黄某，强强只不过是黄某实施侵权行为的一个工具。
我国《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”黄某作为本案的侵权人，要承担本案的赔偿责任，还应符合该法律条文所规定的侵权责任构成要件：1.主观上有过错。本案中，黄某明知玻璃为易碎之物，仍怂恿强强用砖头砸之，应认定其存在主观故意。2.存在侵权行为。本案中，黄某利用强强年幼无知，引诱鼓动强强砸他人玻璃，强强的行为应当直接认定为黄某的侵权行为。3.他人遭受损害。本案中，三轮车主玻璃全被打碎，受有损害显而易见。4.侵权行为同损害结果之间存在因果关系。如果没有黄某的教唆行为，则三轮车主的玻璃不至于被打碎，应当认定黄某行为同三轮车主受有损害之间存在因果关系。可见，黄某的行为符合《民法通则》第106条的侵权责任构成要件，黄某应当承担本案的全部损害赔偿责任。 [本案赠与合同纠纷如何处置？
[案件]
向丽萍和胡祥德1990年结婚，育有一子，并建有三层楼房一栋。因感情破裂，双方于2006年6月份协议离婚。离婚协议第三条约定，“离婚后楼房由夫妻双方各自享有一半。向丽萍自愿将其所得房产赠与14岁的儿子。”婚姻关系解除后，向丽萍一直居住在该楼房二楼。2006年8月，向丽萍将其全部积蓄取出，与人合伙开了个服装店，2007年1月，合伙人将合伙款项卷走。没了生活来源的向丽萍以卖水果勉强维持生计。2007年春节过后，胡祥德以房屋已经不属于向丽萍所有为由，将后者赶出家门。向丽萍遂向法院起诉，要求胡祥德停止对其居住权的侵害。
[点评]
近年来，我国离婚率一直呈上升势头，因离婚而产生的纠纷也日益增多。本案即是如此。从表面上看，本案是胡祥德侵害向丽萍居住权的问题，但是向丽萍是否享有居住权取决于赠与合同处理结果，因此本案首先是一个赠与合同纠纷。
《中华人民共和国合同法》第185条规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”根据该条规定，赠与合同是诺成性合同。法律上的诺成性合同，用平常的话来表达，就是只要合同双方当事人就赠与内容达成一致，赠与合同即告成立的。本案中，向丽萍将赠与房屋一事规定在离婚协议中，应当认定向丽萍同作为儿子另一个法定代理人的胡祥德就赠与合同具体内容达成了一致，该房屋赠与合同于离婚协议签订时即告成立。
《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，向丽萍和胡祥德并没有就赠与合同的生效时间做出特别约定，因此本案房屋赠与合同自成立时就发生法律效力。需要特别强调的是，本案赠与合同虽然自双方签订离婚协议时就生效，但是这只意味着向丽萍负有向儿子交付房屋的义务，并不代表向丽萍已经向其儿子转移了房屋所有权。依我国现行法律，房屋所有权的变动需要办理登记手续，未经办理，房屋所有权不发生变动。即将生效的《物权法》第九条也规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经依法登记，不发生效力。”据此，本案向丽萍一直没有办理房屋登记手续，因此，向丽萍仍然享有房屋的所有权。既然如此，向丽萍当然可以继续居住在房屋内，本案胡祥德无权要求向丽萍离开。
本案仍有一个疑问，即向丽萍婚后被人骗走钱财，经济状况恶化，如果她履行赠与义务，向其儿子交付房屋，她将面临居无其所的境地，显然对其不公平。向丽萍应当如何应对此种情形呢？其实，向丽萍有2个选择。其一，《合同法》第186条第1款规定，“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”本案向丽萍还没有向其儿子转移房屋所有权，因此，她可以随时撤销赠与。其二，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”本案向丽萍合伙资金被人卷走，严重影响了其生活，即使不撤销赠与，她也可以拒绝履行赠与义务。 儿子冒领母亲存款谁担责？
[案情]
2006年11月14日，巩海丽与其子占洪俊一起到银行将15万存款存入某银行分理处，存款为活期帐户，凭密码支取，存款户主为巩海丽。2006年12月20日，占洪俊持巩海丽户口簿到银行办理了存折和密码挂失手续。挂失期满后，占洪俊再次持巩海丽户口簿到银行分理处取走15万存款本金及利息。随后，占洪俊下落不明。2007年2月，巩海丽持存折到银行支取现金时发现户头被冒领。巩海丽同银行交涉要求赔偿，遭到银行拒绝。巩海丽遂向法院起诉。银行辩称，占洪俊的行为构成了表见代理，其行为后果应当由巩海丽承担。
[点评]
本案是一个存款合同纠纷。巩海丽作为存款人，有随时支取其帐户现金的权利；而银行作为存款吸收人，有妥善保管巩海丽所存现金及按照巩海丽要求支付现金的义务。本案争议的焦点在于，占洪俊冒领存款的行为是否构成了表见代理。如果构成，则占洪俊的行为视为巩海丽的行为，应当认定银行已经履行了向巩海丽支付存款的义务；如果不构成，则占洪俊的行为与巩海丽无关，巩海丽有权要求银行支付其存款本金及利息。
《中华人民共和国合同法》第49条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代 理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”根据该条规定，表见代理的构成要件是：行为人没有代理权限，相对人有理由相信行为人有代理权且相对人主观上为善意和无过失。就本案而言，占洪俊在支取存款时未经其母亲巩海丽授权，因此，本案符合表见代理的第一个要件。
那么，本案是否具备表见代理的第二个构成要件呢？问题的关键在于如何认定“银行有理由相信占洪俊具有代理权”。本案中，占洪俊在办理挂失和取款手续时都持有其母亲的户口簿，是否可以将这一情节视为“银行相信占洪俊具有代理权”的理由，从而认定占洪俊的行为成立表见代理？答案应当是否定的。要认定本案成立表见代理，银行主观上必须是善意和无过失。中国人民银行银函(1997)520号《关于办理存单挂失手续有关问题的复函》规定，“储户遗失存单后，委托他人代为办理挂失手续只限于代为办理挂失申请手续，挂失申请手续办理完毕后，储户必须亲自到储蓄机构办理补领新存单(折)或支取存款手续”。据此可以认定，“挂失办理后银行只能向储户本人支付存款本金及利息”已经成为银行业的行业习惯。本案中，银行直接向占洪俊支付存款及本金，显然是违反了这一行业习惯，应当认定银行对于冒领行为的发生存在主观上的过失，表见代理不成立。因此，本案银行仍应当向储户巩海丽支付15万存款及本金。
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