秋风:征用权的历史视角
2007-04-29 10:18:40 来源: 南方网政府之建立，乃是为了保障所有的财产；除了该词所特指的财产外，也指个人的各种权利所立基之财产。这是政府的宗旨所在，只有无所偏私地确保每人享有其所有者的政府，才是公正的政府。
作者：秋风 独立学者
大概没有哪个明理的人会公开地、完全地否认私人财产权制度对于社会正常运转及维持文明的重要价值。不过，一旦私人财产权碰上所谓的“公共利益”，人们的态度就会立刻分化。比如，在重庆“史上最牛”钉子户事件中，有法学家郑重其事地说：重庆的这个案例，是不是社会公共利益需要，肯定不是一个人自己决定的，它要符合法律的程序。假如已经经过了合法的程序 ，这个“钉子户”仍然坚持说这不是社会公共利益需要，继续拒绝搬迁，就不妥了。
这样的说法引发广泛争议。
征用权的出现
不用扯得太远，就从封建制说起吧。从11世纪开始，欧洲进入“封建”时代——请注意，这个“封建”接近中国古人所说的“封建”，而完全不同于今人所说的“封建”。这个封建时代的国家与现在的国家完全不同，一项重要特征是，每个人都依赖其封建的土地权利获取收入，国王也不例外。国王不是作为全体臣民的统治者，而是作为一个领主占有大片土地、林地，其收入来自于此。
因此，那个时代，国王权力不是“公共”权力，而是一种私人权力。国王与臣民的财产之间不存在“公共性关系”，基本上不存在“税”的概念。封臣从国王分封到土地，在某些条件下，比如土地领封人断嗣，国王可将其收回。但是，当时的习惯法却不承认国王享有利用权力“征用”、剥夺其封臣的地产的权利。
有点例外的是英格兰。诺曼征服之后，英格兰形成了一种双重权力结构：每个人既要效忠其领主，也要效忠国王，国王对其臣民的财产的权力要大于欧洲大陆各国的国王。大约正是这一点，诱惑一些自大的国王，做出一些出格的事情。1215年的男爵叛乱就是因此而起，当时的约翰国王随意征税，超越了其封建性权利的界限，贵族们无法容忍，起而以武力迫使国王接受《大宪章》，大宪章不过是重申贵族的封建权利及封建习惯给国王权力设定的界限，其中最重要的是第三十九章：非经他的同侪之合法裁决或按照本王国之法律，任何自由人不得被捉拿、拘囚、剥夺产业、流放或以任何方式遭受损害。这部大宪章被后世的国王、国会确认了二十多次，捆住了国王的权力。
不过，到16世纪，近代民族国家逐渐形成，所谓“主权”概念浮现出来。这种“主权”突破封建习惯，对臣民来说是至高无上的。按照霍布斯的说法，主权者不受任何法律与习惯的限制，因为，法律就是主权者自己制定的，习惯也只有经过其认可才具有法律效力。
再者，现代民族国家会做国王以前不会去干的很多事情，比如，为了“民族利益”发动全民战争，建立国家的学校、邮局、公路，兴建国家的工厂、电站等等。公共权力扩大的结果，当然立刻就会与私人的财产权发生一定的碰撞。
正是在现代民族国家制度框架内，才产生了“国家征用权”(eminent domain)问题。雨果·格老秀斯的《战争与和平法》奠定了近代法律与国家理论的基础，正是他第一个使用了这个概念，他说，“臣民的财产权低于国家的征用权，因而，国家或者为国家做事的人可以使用，甚至剥夺、摧毁这样的财产，不仅在极端的情形下可以这样——在这种情形下，甚至一个人也对他人的财产有权利——而且为公共用途也可以这样，只要建立文明社会的人愿意，私人的目的就必须为这样的目的让路。不过，应当补充说，国家在这样做的时候，需要补偿那些损失了其财产的人的损失。”
用法律合理限制征用权
各国的君主也正是这样做的。欧洲由此进入君主专制政体(absolutism)时代。在英国，英明的伊丽莎白女王就频繁地以公共利益的名义侵扰其臣民的财产权，包括加征税收，设立垄断。英格兰似乎要走上欧洲君主专制之路。尤其是继位的詹姆斯一世国王，深受新生的君主专制主义理论影响，在强化国家权力方面走得更远。
大约在17世纪头几年，这位国王需要制造军火的硝石，从一个私人手中征用了一座硝石矿。该人起诉国王，史称The Case of the King's Prerogative in Saltpetre。1606年，法庭裁决，“为公共用途(public use)征用私人财产”是一项君权。法庭说，私人土地所有者有义务在自己的土地上建造军事堡垒和堑壕，且自己承担费用。“国王的君权”或“警察权”要求，其付出不能获得补偿，因为它们是为了“公共利益”(public interest)及为了“普遍福利”(general welfare)。
但是，这样的“公共利益”概念却没能唬住英国人。浸淫于封建的宪政主义传统的普通法法律家诉诸“古老的英格兰宪政”，引导英格兰民众抗拒王权肆意侵害私人财产权这一新兴事物。英国革命在很大程度就是对1215年男爵叛乱的重复：保障自己的财产权不受国王侵害。
不过，国王(国会)有权征用财产的概念，仍传入美洲殖民地。殖民地各州政府普遍以“公共利益”的名义，对私人财产的使用进行广泛管制，这种管制甚至可能达到这样的地步：假如涉及“公共利益”，可以完全禁止财产所有者进行生产性使用，“因为这是为了公众，而每个人都可因此而受益”。甚至到了18世纪，各州政府仍然觉得，为修筑公路或其他公共工程，可以随意征用私人财产，而不用支付补偿。
于是，美国宪法有了第五修正案：“若无公正补偿，不得征用私人财产充作公共用途。”该修正案的意图，不是授予政府征用的权力，而是对各州已经大量行使的“国家征用权”给予限制。这一条款主要是詹姆斯· 麦迪逊起草的，1782年他曾经写道：“政府之建立，乃是为了保障所有的财产；除了该词所特指的财产外，也指个人的各种权利所立基之财产。这是政府的宗旨所在，只有无所偏私地确保每人享有其所有者的政府，才是公正的政府。”
当然，光靠这一句宪法条文是无法限制国家征用权、保障私人财产权的。什么是“公共用途”、公共用途与“公共利益”有何区别，怎样才算“公共的”补偿，这些都需要通过某个公正的程序，让当事人——包括行使征用权的政府——有机会平等地进行辩论，法律人更需要基于法治原则仔细地对其进行辨析。(原载：21世纪经济报道)
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