【转帖】警察私自抓赌如何定性
警察私自抓赌如何定性发言人：一蓑松雨
时间：2002-1-23 22:07:47
版面：刑法论坛
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1999年底，某县公安局民警杨某未上班在家休息，其朋友张某（无业）告诉他，城内一门市部里有人正在赌博。杨某随即赶到张某处，并约了几个社会上的朋友一起前去抓赌。到了那家门市部，果真见有四人正在赌博，杨某亮出了工作证，说：“我们是来抓赌的，如果你们不想被处罚，就把身上所有的钱拿出来！”赌博的几个人便交出了所有的钱，共计5000多元。在此后一段时间里，杨某与其他几个无业青年用同样的手段先后“抓赌”五次，共计得到赌资8000余元。
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双浆莼波 一蓑松雨 暮愁渐满空阔
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◇ 警察私自抓赌如何定性 - 【一蓑松雨】 2002-1-23 22:07:47 [阅读:125] (419 Bytes)
◇ 我认为是抢劫！ - 【腾飞】 2002-2-16 18:10:03 [阅读:12] (110 Bytes)
只要看看结果，钱占为己有了，就是抢劫。他保管缴获的赌资占为己有了是贪污，至于敲诈勒索和职务犯罪我认为挨不上边。
◇ 一个行为两个客体，从重论处，抢劫。 - 【小刀】 2002-2-11 14:48:41 [阅读:3] (0 Bytes)
◇ 我认为定抢劫罪比较合适，因为 - 【欧阳翔】 2002-2-8 14:40:32 [阅读:7] (747 Bytes)
我认为定抢劫罪比较合适，因为杨的行为不符合执行公务，就正常的抓赌而言，应该有两名以上的执法人员，而且根据行政处罚法，对公民处以50元以上的罚款应当做出书面决定，还要做处行政处罚决定书，而且罚缴应当分离，罚款应当由当事人直接交到指定的银行，并且还要跟当事人做谈话笔录，收缴赃款如果当时收缴的话，还要填写清单一试三份，还要告之有关不服处罚的有关复议和起诉权利等等 案中杨假如是出于紧急情况，那么在时候应该通知其他同事或者在以后补办手续，把收到的钱交到公安机关，而扬并没有这鞋意思，而是继续实施同样的行为收钱，在主观上没有向单位报告的意思表示，并且在执行中有交钱就不处罚的意思表示。综上，杨的行为不符合执行公务，纯粹只是利用警察的身份进行抢劫，这个工作证只是抢劫的一个工具，起到吓唬当事人的作用，使他们不敢反抗，所以我个人认为应按抢劫罪从重处罚。
◇此案不宜定抢劫罪 - 【aaaaqi】 2002-2-3 19:32:31 [阅读:11] (86 Bytes)
本案侵犯的客体主要是公安机关的正常活动和职务的廉洁性，而不应该光看他得了多少钱，呵呵。
◇ 贪污 - 【开封府】 2002-1-31 21:40:53 [阅读:5] (0 Bytes)
◇ 理由能说说吗？ - 【阿咬】 2002-2-3 13:58:21 [阅读:2] (0 Bytes)
◇ 回复:理由能说说吗？ - 【开封府】 2002-2-4 0:20:39 [阅读:9] (336 Bytes)
1/虽然不是上班，正式执行公务，但作为警察，他有这样的义务。
2/定诈骗和抢劫的前提是冒充警察身份，本案不是
3/本罪的客体我同意楼上的观点，主要是公安机关的正常活动和国家工作人员职务的廉洁性
4/尽管其行为有程序上不合法的地方，但其所得仍然是公款，就象不能因为交警是论罚款就说其所得属于个人所得一样，利用职务便利在本案中是不言自名的
对否？
◇ 我是不是不够幽默啊？GG、MM见笑了。 - 【寒心】 2002-1-27 22:57:40 [阅读:1] (0 Bytes)
◇ 我认为是诈骗罪，恶略程度达到抢劫 - 【寒心】 2002-1-27 22:56:34 [阅读:6] (46 Bytes)
是以非法占有为目的，用虚构的事实，骗取公司财务
◇ 我支持构成抢劫罪 - 【我心飞扬】 2002-1-27 22:49:24 [阅读:5] (126 Bytes)
本案关键的问题在于：这位警察当时是在执行公务还是个人行为？我同意松雨的分析。 既然不是在执行公务，构成抢劫就是很明显的了。
◇ 楼下的意见不能说服偶,想听听玉笙寒的意见. - 【阿咬】 2002-1-27 21:25:01 [阅读:2] (0 Bytes)
◇ 抢劫罪有何不妥？ - 【玉笙寒】 2002-1-29 23:11:11 [阅读:27] (1852 Bytes)
我觉得杨某的行为认定为个人行为更合适一些，倒不是因为其在非工作时间抓赌，警察在勤务时空外并不丧失执行公务资格，其行为如果出于行政目的，以公务身份出现，则属于公务的范畴。但若其在勤务时空外并非以公务身份，或者虽以公务身份但不是出于行政目的的活动应该属个人行为。界定某一行为是否执行职务亦应考察公务员主观上的意思，若其行为意图、目的是执行职务，可认定为公务行为，缺乏这种意图、目的，即使外人观之有执行职务之表征，亦不应认定为公务行为。呵呵，可能偏激了些吧。从本案案情看，杨某的抓赌显然不是出于公务禁赌而是基于自已非法占有的目的，其实施的行为也不具备公务性质，如明确宣布“不想处罚，把钱交出来。”，与正当的执行公务还是性质迥异的。但应该注意的是我们行政执法过程中对滥用职权或超越职权的行为作为不当公务行为，由行政机关先行承担责任，主要是基于对行政相对人的保护而非对公务员的保护，因为国家对相关责任人还有一个追偿的权利，因此，行政法意义上的公务行为可能范围要宽于刑法意义上的公务行为，比如我国刑法对防害公务罪规定，对滥用职权等违法执行职务的行为进行反抗，原则上可认定是正当防卫，不构成防害公务罪。
回到本案上来，我觉得我们对最高法“冒充警察抓赌”的司法解释在理解上不妨从宽一些。冒充“警察”与冒充“警察抓赌”是两个不同的概念，冒充警察只能是身份上的冒充，只能由非警察人员方可构成，而“警察抓赌”则体现为一种职务行为，真正的警察应可成立该行为的主体的。简而言之，警察是真的，抓赌却是假的，那么，援引最高法的规定有何不可呢？不过对于最高法的这条解释，却有些不以为然，可能该解释的初衷是好的，但冒充警察抓赌有时有附着暴力或威胁的成份有时却不一定如此，往往表现为一种诈骗或敲诈的手段，一概认定为抢劫罪也失之打击过泛，直接将警察等同于国家暴力的观点似乎是有点唯心了。这且是题外话，有法还是要必依的。既然有此解释，我个人观点，认定为冒充警察抓赌还是站得住脚的。
至于铁面柔情的观点，我认为，被告人出于一个犯意实施的所谓抓赌行为不该人为地割裂开来作为二个阶段分析的。抢劫罪是状态犯，行为人将赃款据为已有的行为只是前面的抢劫造成的不法状态的继续，而不应认定为另一不法行为。
◇定抢劫罪似乎还是不妥。 - 【阿咬】 2002-1-31 17:57:04 [阅读:12] (1238 Bytes)
看来争议的关键还在于抓赌的行为是否为职务行为。对玉笙寒主张的若行为意图、目的是执行职务，可认定为职务行为，反之则不能认定的说法不敢苟同。在行政法、刑法的各种规定、讨论之中，似目前尚未将行政主体的主观意图作为划分职务与非职务之标准。
反观之，此案所述警察私自抓赌行为认定为职务行为的理由明显较认定非职务行为占优势：
一外部形式上可认定。按照警察法的规定杨某为适格主体且以公务身份出现（亮出工作证），抓赌又属于公务范围，杨某履行职责当属正确。对行政执法，法律似乎没苛求主客观相一致。至于行为本身因严重瑕疵被确认为滥用职权，不影响对职务行为的认定。
二、行政法上对滥用职权的行政行为认定为职务行为。正如阿寒所说，行政法上对滥用职权的行为确认为不当公务行为，行政管理相对人寻求救济时，由行政机关先行承担责任。这种规定的目的除了主要保护相对人权益之外，还有防止行政权恣意的功能。也就是说抓赌行为既使为滥用职权的行为，依行政法也应视为职务行为。
三、刑法上对滥用职权的行政行为亦认定为职务行为。妨害公务罪中的规定，不能认定滥用职权的职务行为为非职务行为。刑法规定滥用职权罪侵犯的客体为国家机关对社会生活各个领域的管理活动，滥用职权犯罪中将行政执法纳入其中，对行政执关滥用职权达到犯罪程度时，行为非法的责任仍由国家机关承担。由是观之，滥用职权的行为仍为职务行为而非个人行为。警察抓赌的行为为职务行为，其利用职务之便非法取财，案件的定性亦迎刃而难。
◇补 充 - 【阿咬】 2002-2-1 15:02:22 [阅读:6] (1096 Bytes)
按照目前刑法理论，职务的概念是指由公务员依法执行国家与地方公共团体的管理事务。包括权力性、管理性的职务。对执行职务行为的认定是否以具有合法性为标准，有两种态度，德国刑法持肯定态度，而日本、美国刑法则没有明文规定。持否定态度的意见认为，没有明文规定要求执行职务的合法性，因此，不要求有执行职务的合法性，只要能认定是在执行职务即可。
刑法理论通说持肯定态度，即执行职务的行为必须具有合法性。而执行职务的合法性构成要件包括哪些呢？一般认为：一是行为属于该职务主体的一般的、抽象的权限范围；二是行为人具有实施该职务行为的具体的职务权限；三是行为符合法律规定的条件与方式。而对职务行为是否合法如何判断，理论上存有主观说、折衷说和客观说三种学说，主观说是以行为人的认识为基准，折衷说以一般人的认识为基准。客观说是由法院依法律、法规对职务行为进行客观判断，客观说为通说，即根据该职务行为实施时的具体状况进行客观判断，行为时是否具备合法性的构成要件，而非人的主观判断，也不考察行为人的主观心态。回到案件上，杨某的抓赌行为符合了合法性的构成要件，即抓赌行为属于权限范围，杨某具有抓赌的具体权限，抓赌的条件与方式符合规定（亮工作证），方式上无瑕疵。尽管其主观上有非法取财的目的，但仍不影响对职务行为的认定。
◇ 支持定贪污罪的观点。 - 【老鹰】 2002-2-22 19:44:26 [阅读:0] (0 Bytes)
◇ 有一定道理。 - 【铁面柔情】 2002-1-30 13:48:09 [阅读:0] (0 Bytes)
◇ 倾向于抢劫罪 - 【一蓑松雨】 2002-1-27 20:28:28 [阅读:16] (1238 Bytes)
这是从网上转来的一案。有三种争执观点：一为贪污，二为抢劫，三为敲诈勒索。我的意见是定抢劫罪。
第一，被告人的行为是否为公务行为。诚如阿咬兄所言，警察抓赌是义务。《中华人民共和国警察法》第十九条规定：“人民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”若被告人本意是履行公务，随后将收缴的赃款占为已有的，是应当定贪污罪的。但本案的被告人并非出于警察义务而去履行职责，而只是利用了自已的特殊身份为个人非法占有的目的实施了抓赌的行为。且本案也不存在所谓的职责范围内的特殊情况。我觉得这种行为应视为个人行为，不属于职务行为，当然更谈不上是利用职务之便了。依据主客观相一致的原则，不宜定贪污罪的。
第二，被告人的行为是否有暴力或暴力相威胁的成份。应当说，警察履行职务本身即带有一定的国家强制力，正是基于此，最高法有一条司法解释规定，冒充警察抓赌的，以抢劫论处，就一般主体而言，只要有此行为，即使没有当场使用暴力或威胁，依司法解释也应当是抢劫罪。而本案之特殊就在于，被告人并非是冒充警察，那么该行为能否援引该条司法解释呢。我觉得对冒充警察的理解不能仅限于身份上的冒充，而应该是冒充警察履行职务的行为。本案的被告人虽然是警察，但其出于个人目的而假警察公务之名行个人私利，亦应认定为冒充警察。这也有利于实现罪刑的平衡。因为无论是警察私自抓赌，还是其他公民冒充警察抓赌，其性质是同一的，如果仅仅因身份的关系定不同的罪名，不免有轻纵犯罪之虞。
◇ 回复:倾向于抢劫罪 - 【阿咬】 2002-1-29 21:40:17 [阅读:2] (42 Bytes)
抓赌行为怎能不是职务行为？不具有非法性的。
◇ 其实这样考虑 - 【铁面柔情】 2002-1-27 22:18:46 [阅读:2] (666 Bytes)
警察抓赌是正当的，无论他何时抓赌。因此不论其出发点如何，前半部分（抓赌收钱）是正确地。主要是后半部分，他不该将本应上交的款项占为己有。当然起初他是想得钱，而不是禁止赌博，但是这个动机不能改变他利用职务之便抓赌得到的钱是应当上交的罚没款这个性质。也就是说，他利用警察身份抓赌这个手段不是违法的，而将罚没款占为己有这是违法犯罪的。此时的行为构成什么罪，不言自明。
至于抢劫，不在考虑之中，主要是因为他本身是一个真正的警察，不是利用假冒警察利用国家强制力防止当事人反抗（这相当于暴力）从而非法占有他人财物。至于定敲诈勒索，也是没有看见他利用职务之便这个情节。假如，其中有赌徒行贿，该金额该怎样算？数罪还是一罪？所以应该是贪污。
呵呵，思路不太清晰，大家可以再探讨。
◇ 真难定。这个案例是编的吧？ - 【阿咬】 2002-1-27 15:53:22 [阅读:4] (0 Bytes)
◇ 我认为是用其他方法实施的抢劫！ - 【依法办案】 2002-1-26 19:23:16 [阅读:6] (316 Bytes)
没有权利不能滥用，不在职责不能贪污。是采用利用其身份让被害人不知道反抗手段而实施的当场取得财物的行为，应当认定为抢劫，手段行为属于其他方法的范围。本案不宜认定为敲诈勒索，因为被害人不是因为其要罚款而产生恐惧交钱的，而是因为行为人的公安身份而被迫交钱的，所以是抢劫。但是由于其当时不在履行职务所以不能构成职务犯罪。
◇ 回复:我认为是用其他方法实施的抢劫！ - 【阿咬】 2002-1-27 15:54:38 [阅读:3] (100 Bytes)
警察抓赌是义务，一天24小时都应该干的，同时也是在执行职务，能认为不是职务犯罪吗？另，权利应为权力吧。
◇ 曾有过相似的案例 - 【水木清华】 2002-1-26 20:04:01 [阅读:15] (88 Bytes)
当时犯罪嫌疑人冒充警察抓赌，定性是抢劫。而现在他却是利用其本身的警察职业，是不是有争议？
◇ 好漂亮的签名呀！ - 【依法办案】 2002-1-27 17:21:15 [阅读:2] (142 Bytes)
职业并不代表行为时一定有职务范围，一定在履行职责，比如医生当班时不履行救死扶伤是构成犯罪，但是不当班时就不一定构成。的确本案有值得探讨的地方。
◇ 能不能构成滥用职权罪？ - 【雨点】 2002-1-26 17:37:18 [阅读:1] (0 Bytes)
◇ 回复:贪污行为 - 【孙长海】 2002-1-24 8:58:30 [阅读:0] (0 Bytes) 我认为定为敲诈罪比较准确 我认为是抢劫罪 明显是抢劫嘛。
民警不跟民警去抓赌，反而和“社会”上的打手去“抓赌”。
抓赌只是借口，收保护费才是动机。 本案从当事人的意思表示来看应该定为个人行为,因为他在过程中的行为并不符合作为一个检查在执行公务时的程序,并在过程中有你不交钱我就以法定程序论处的意思表示,从另一角度理解就是如果你交钱给我就私了的意思,既然为私了,就应该是个人行为,因而,该案应该定性为敲诈勒索罪更为合适
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