从足坛“电话门”事件看秘密取证
新闻背景：２００６年５月４日，《米兰体育报》刊登了２００４年意大利都灵公共检察官对尤文图斯足球俱乐部总经理莫吉的电话监听内容。莫吉在电话中对分派意甲裁判员的人“颐指气使”，为尤文图斯队指定裁判。事情一经披露，立刻引发了意大利足坛的辞职狂潮。１０月２７日，意大利体育仲裁法庭正式公布了包括尤文图斯、ＡＣ米兰、拉齐奥、佛罗伦萨在内的４支电话门涉案球会上诉的终审结果，宣布了对４支球队上赛季和新赛季的减分处罚和降级处罚，以及涉案个人分别被禁止涉及足坛年限的处罚。何家弘（中国人民大学法学院教授，以下简称何）：说起来，中国足坛也曾发生过录音带事件。１９９８年甲Ｂ联赛，陕西国力队和云南红塔队的赛后新闻发布会上，国力主教练贾秀全公开指出本队个别球员?“３号隋波”?表现不正常，引出了对手涉嫌收买本队球员的一场风波。几个月后，中国足协宣布此事子虚乌有，在风波中最受关注的证据——一盘录音带也就此销声匿迹。
■视听资料：应当如何归类
汪建成（北京大学法学院教授，以下简称汪）：中意这两起足球事件中都涉及到关键证据——秘密录音，在诉讼中作为证据被称为视听资料。将视听资料规定为证据，民诉法早于刑诉法。从概念上来说，视听资料是以声音、形象、数据等形式记载的有关案件的信息。
在我看来，这些证据分类标准不在一个逻辑层面。物证、书证都是以外在表现形式进行分类，视听资料则是以记载形式来表现。严格说来，所有的证据都能看，都应该可以归结为视听资料。所以我们的证据分类有进一步探讨的必要。
张卫平（清华大学法学院教授，以下简称张）：有一年我参加司法考试命题，其中一道关于“Ｘ光片是什么证据”的选择题引起考生争议。参考答案就是视听资料。我出题的出发点在于Ｘ光片须利用现代科技手段才能识别。
汪：我那年恰巧是司法考试命题审核组成员。我认为，Ｘ光片是录像资料的定格。应当归为“视听资料”。但如果问“照片属于什么证据”，那就不能一概而论。如果是侦查人员在现场拍摄的照片，那就应该归为“现场勘验、检查笔录”。
张：其实，事物之间的联系是非常紧密的，有时候界线非常模糊，所以我主张不应该对证据进行分类。或者仅仅分为人证或物证。
汪：其实，在操作上，分类越多越不好归类，比如目前越来越多运用的电子证据该怎么归类？目前大多学者主张把它归为“视听资料”，这么看来当时取名为视听资料是有超前眼光的。在美国，证据一般分为口述、文件和有形证据，这样就不存在分类的麻烦。
■收集证据：能否使用秘密手段
何：今天我们重点要讨论的问题是：视听资料收集时能否采取秘密手段？应当怎么规范？在意大利足球电话门事件中，检察官启动窃听程序是得到司法授权的，在连续窃听一段时间后才得到有关完整信息。
张：在民事诉讼中，秘密取证多半涉及到婚姻家庭、债权债务案件，由于这类案件的证据难以获得，当事人大多采取偷录偷拍等方式取证。尤其是２００１年《婚姻法》作出了“因重婚、有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿”规定后，很多受害方（多为女性）为求得赔偿，热衷于采取秘密取证方式以证明对方有过错。
何：这里涉及到两个问题，第一，这盘录像带是否侵犯了丈夫和第三者的隐私权？第二，这盘录像带在什么场合下可以用？我们确定它可以在审判中作为证据使用，那么是否可以在电视台播放呢？
汪：女主人用偷拍的录像带打官司，是可以的，电视台如果未作技术处理直接播放，则是绝对不可以的。当然，其中侵犯的隐私权可以通过另外的诉讼解决。
张：１９９５年，高法在相关批复中指出，未经对方同意私自录制的谈话录音资料，不具有合法性，不能作为证据使用。但这一规定在司法实践中遭到很多质疑。
２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。很显然，上述事件中侵犯他人隐私权是肯定的。但事实上这一规定被认为是给类似于偷录偷拍的行为留取了一定空间，因为法律并未禁止偷录偷拍行为，关键是认定行为人是否侵害他人合法权益。实践中，对于婚姻家庭和债权债务案件，以及某些迫不得已（如性骚扰）等情形，如果是为了维护自己的权益，可以采取一定的秘密取证方式。
２００３年发生的一件事认可了公民秘密取证的效力。当时杭州电视台为中央电视台提供了一盘录像带，内容是一位女士提出离婚，男方不同意，法院的态度是如果女方不能提出双方感情确已破裂的证据，就准备驳回其离婚请求。没想到女方突然拿出一盒录像带，原来，女方怀疑男方有第三者，于是对男方假称出差，而偷偷将一个针孔摄像头安置于卧室。结果摄像头记录了男方与邻居女孩的不轨行为，法官于是最终判决两人离婚。
何：这里存在隐私权和知情权的价值权衡。虽然女主人在行使知情权时侵犯了他人的隐私权，但由于这种知情权是合理的，法官两相权衡，对该证据予以了认可。
■侵犯了谁的隐私权与谁在侵犯隐私权
汪：其实，这里问题不在于侵犯了谁的权利，而在于谁在侵犯权利？在意大利足球电话门事件中，由于涉及到纪律处分，检察机关得以介入。但在刑事诉讼中，监听是控制得很严的。１９９３年欧洲人权法院在一起上诉案中对监听确立了以下内容：第一，只能监听谁与谁联系，第二，监听通话达多长时间，第三，监听通了几次话，第四，监听内容一般不得作为证据使用，第五，监听资料如果用作证据，应于被监听者在场时销毁。
在秘密取证问题上，我们应该分清三个问题：一是谁侵犯了他人的权利？二是谁的权利被侵犯？三是侵犯他人权利获取的证据用来干什么？从本质上来说，公权力未经授权侵犯他人权利所获得的证据，应作为非法证据加以排除，私权力侵犯他人权利所获得的证据则应该可以用作证据。
何：但是，如果涉及到公共利益及紧急情况，公权力未经授权也可以使用秘密手段（监听、秘密录音录像）获得的证据。也就是说，刑事诉讼中，侦查人员也不是绝对不能使用秘密手段获取证据。但在日本、美国等国家对于秘密获取证据保留的年限、是否应予销毁都有规定。
■手段违法与目的违法有什么不同
张：我们还需搞清一个问题：非法证据之所以要排除，是因为取证手段违法呢？还是其目的违法？比如，中国禁止公民拥有武器和管制刀具，而美国则允许公民拥有武器和刀具，表明我国注重的是手段违法，美国注重的是你拿这些武器来干什么（目的违法）。在中国，只有《人民警察法》、《国家安全法》少数法律法规对窃听等技术侦查手段进行了规定。这就意味着司法机关在一些情形下即使是为了侦查的需要，使用窃听器也是违法的。我于９０年代出访日本时，看到窃听器当街叫卖。旁边同时还有反窃听器卖，也算是一大景观。
汪：这里必须坚持一个底线，秘密取得的证据到底是用来干什么？国外允许窃听也有一系列限制，比如欧洲人权法规定了可以窃听的罪种：黑社会、走私、毒品、恐怖案件等。美国规定受贿案件也可以使用窃听。当然，很多国家都强调使用秘密取证手段需要司法审查程序的介入。我国对这一问题正在研究，对于应由法院还是由检察院行使司法审查权还未有定论。
对于非法证据排除理论根据，目前存在三种学说：一是客观真实理论，认为为了追求案件的事实真相，应当允许非法取得的实物证据不予排除，只排除非法取得的言词证据。第二种是威慑理论。认为对非法证据进行排除是为了规范取证行为，如果非法取得的证据都加以排除，就可以最大限度地防止违法取证行为。三是人权保障理论。对非法证据予以排除是为了从根本上保障人权。即使是为了公众利益，国家公权力在行使时对私权的侵犯也是有底线的。
我赞同第三种理论。非法证据排除应该不论其真假，也不是出于威慑，因为通过刑讯逼供罪以及严厉的纪律处分也可以遏制违法取证。严格说来，证据本身无所谓违不违法，违法的只是取证手段。所以一项证据是否应该排除，就看其侵犯人权的严重程度。一般来说，侵犯基本权利所得证据必须排除，一是侵犯身体权（刑讯逼供侵害人身健康，威胁侵犯意志自由，欺骗使他人作出错误判断），二是侵犯住宅权（未得到合法授权进行搜查，从这一意义上来说刑诉法应将搜查、扣押放在强制措施一章而不是侦查一章），三是侵犯隐私权（未得到合法授权的监听、通信截留）。对于没有侵犯基本人权、只是具有程序瑕疵的非法证据，如一人讯问、扣押清单未给当事人（称为无害证据）各国都不排除使用。
这里我提一个观点：刑诉法规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。我认为某一行为是否为引诱不好掌握，并且它也没有剥夺他人的意志选择权，最好不提。
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