(原创首发)读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感
法律解决问题方法的新视角―――读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感
读罢博登海默的《法理学-法律哲学与法律方法》深深感叹于博氏的知识含量之丰富,语言之易懂,辨证之清晰。与外国其他法理学著作相比,语言浅显易懂是这本法理学一大特色。当研读其他外国法理学著作时,全部注意力集中在正读那句话的意思上,根本谈不上理解这一段、这一节继而这一章的内容。而读这本法理学时几乎遇不到语言上的障碍,它通俗易懂,语言毫不晦涩,除了几个经常使用的条件状语从句,所以特别适合我们中国法律人研读。这本书是从哲学和方法论的高度来思考法这一社会现象。正是在这一新的思维方式指导下, 博登海默《法理学》中关于一些问题的看法对于我们很有启发意义。
以下我侧重于博氏此书关于法律解决问题的方法方面谈一些自己的感受。
一、法律解决问题的独特方式
法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张, 法律必须作出支持一方、反对另一方的判决, 即作出二选一的判决。这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式。正如博登海默所说:“一般而言, 法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。” 法律的独特的解决问题的方式, 对于我国的法治建设具有极其重要的启发意义。
法律是法官判案的依据, 需要在复杂的层面上考虑既实现正义, 又解决问题。这是一个两难境地。例如: 公共安全与个人权利到底孰轻孰重? 应该说这是一个公说公有理、婆说婆有理的问题, 很难抽象地加以回答。但在具体的法律规定上, 则必须有明确的界限。就我国1997 年刑法来说, 在精神病人问题上, 采取的就是个人权利优先的原则, 其犯罪甚至可以不负刑事责任。如果说公共安全与个人权利哪个优先是法律必须回答的第一个问题的话, 那么紧接着的问题就是, 由此而忽略的其他价值如公共安全如何加以保护呢? 或者如何在公共安全与个人权利之间取得平衡? 只回答第一个问题是远远不够的, 必须同时回答第二个问题。如果只回答第一个问题, 法律就暴露出僵化、武断的缺陷; 如果只是回答第二个问题, 则看不到法律解决问题方式的特殊性, 就是“和稀泥”。只有在回答第一个问题的同时充分照顾到第二个问题, 才能较为理想地用法律手段解决纠纷、冲突。
二、法律自身存在局限性
法律的二选一的解决问题的方式如同其他任何解决问题的方式一样, 具有自身难以避免的局限性和不足, 如比较武断、呆板。博登海默在《法理学》中也看到了这一点, 并指出了产生这些弊端或缺陷的原因：
1、法律具有保守倾向。法律的确定性要求法律必须保持相对稳定性，如果法律朝令夕改，人们将无从预见自己的行为将发生怎样的法律后果，也无所适从，法律的权威性也受到挑战。因此博登海默说“一旦法律制度设定了一种权利和义务的方案，那么为了自由、安全和预见性，就应当尽可能地避免对该制度进行不断的修改和破坏”。但是法律制定于过去而适用于现在和未来，由此决定法律之发布之日起就与社会存在一定的矛盾。客观形式不断变化，必然使法律与社会现实间存在一定的间隙和不适应性。也正是由于法律保守倾向的存在，使得法律对社会变革的方向和改革的趋势无能为力，甚至在某些时候成为改革和社会进步的绊脚石。
2、法律规范框架具有僵化性。法律的僵化性是就法律的形式结构而言，它主要由法律的普遍性引起的。在现实生活中，我们通常说“以法律为准绳”作为一个原则或口号是不错的，但具体到个别案件，如果用一把精确的尺子衡量所有的的案件，就显得有点不合时宜了。事实上，符合标准模式的案件很难碰到，客观事物的内涵十分丰富和复杂，即使再明确的法律也不可能面面俱到，只会显得更加刻板和僵硬。例如，我国新刑法 将1979年刑法当中的“拐卖人口罪”修改为“拐卖妇女儿童罪”。应该说“妇女”这一概念的意思是非常清楚的，但在《羊城晚报》曾报道过一个这样的案例，四川一人贩子将一女青年卖给一安徽人，而买主同居时发现买来的妻子是两性人 。案发后，人贩子辩称他拐卖的不是妇女，不构成犯罪。两性人是不是新刑法所指的“ 妇女”。对于法律规范框架的僵化性, 博登海默认为正是法律的或黑或白的解决问题的方式, 产生了法律规范框架的僵化性。
3、法律控制功能有限。制定规范的目的就在于反对和防止无序状态，然后在某些历史条件下，可能会发生把管理变成强制、把控制变成压制的现象。如果法律制度为了限制私人权力和政府权力而规定的制衡原则变得过分严厉和僵化，那么一些颇具助益的拓展和尝试也会因此而遭到扼杀。再例如违反某项法律规定会被处于罚款5000元，对于某些贫穷者来讲，这5000元可能就不堪重负过于严酷，而对于富人来讲，这5000元根本就是小菜一碟，反而可能助长为富不仁的潜意识。
三、法律局限性的补偿
针对法律存在的上述局限性，博登海默求助于运用仲裁手段和中国传统的调解手段。博登海默说:“在信奉儒家学说的中国, 人们特别倾向调解, 而不是诉讼, 而且这种偏爱调解的倾向在很大程度上一直延续至今。⋯⋯在当今西方世界的一些社会关系领域中, 人们也可以发现这种倾向于调解的趋势。”实际上, 博登海默主张, 解决冲突和争议不能只靠法律措施, 还要靠调解、仲裁等手段, 用通俗易懂的话说就是要“实行综合治理”。这充分体现了博登海默“综合法学”的特征, 还体现了当代西方社会向东方学习的态度及“非法律化”的社会思潮。
应该看到, 在走向法治的中国, 法律在社会生活中的作用越来越大, 用法律方式解决的纠纷和冲突越来越多。法律的优越性和正当性是勿庸置疑的, 但法律决不是万能的, 在发挥其积极作用的同时也必然暴露出了法律的弊端或缺陷。结合我国的法治，我认为需要采取以下的措施加以弥补。
1、外部补偿：在建设法治社会过程中 ,应特别重视道德、教育以及社会治安综合治理等社会控制手段功能的充分发挥。
法律及其调整手段所固有的局限性 ,决定了仅靠法律运行是难以对整个社会系统进行有效调控的。所以 ,对于过去那种摒弃法治、否定法治功能的法律虚无主义思想 ,我们固然要从根本上予以批判 ,但那种认为有了法律就可以万事大吉 ,只要实行了法治就可以解决一切社会问题的思想同样是非常幼稚和有害的。事实上 ,过分依赖法治所带来的负面影响和社会病态已引起了西方社会深刻的反思。比如海外学者余英时就曾指出 ,西方法治观念已经给西方社会带来了“过度发展的个人主义、漫无限止的利得精神、日益繁复的诉讼制度、轻老溺幼的社会风气、紧张冲突的心理状态”等不良影响 ,他理智而深刻地指出 ,上述现象均属社会病态而决非现代社会所要追求的目标。
事实上 ,法律与道德以及与其他社会控制手段之间存在着相互依赖与相互促进的关系 ,法律只有与包括道德在内的各种社会调整手段有机结合 ,形成彼此协调互动的运行机制 ,才能真正有效地发挥其内在功能。因为人类社会毕竟是由每个活生生的个体所组成的有机集合体 ,人类在需要物质生活维系生存的同时 ,更需要精神生活维系社会有机体的存在。那种离开了道德、文化等精神生活内涵的社会则决不是人类社会 ,只能是“动物世界”。而尽管法律与道德在内容上是相互包容涵盖的 ,但再完善的法律都并不能自动提升社会的精神风尚与人们的道德水平。所以 ,要保证法律得以良性运作 ,我们就要在提高公众法律意识的同时 ,着力提高公众的道德素质。因为一个民族、一个社会的公众整体素质与文明状况往往并不仅仅取决于该民族、该社会的法律意识情况 ,而恰恰在于整个社会的道德素养水平。从行为心理学的角度说 ,道德素养较好的人 ,虽然法律知识欠缺 ,因其恪守内心的价值信念和道德底线 ,往往能够做到严守自己的做人准则 ,其违法的概率一般相对较低。而那些法律意识较强但道德素质很差的人 ,由于没有起码的道德防线和规则意识 ,不能用道德信念来克制与约束自己的行为 ,往往难以抵制诱惑 ,容易滋生犯意和邪念 ,其违法犯罪的概率一般相对较高。比如那些穷凶极恶的刑事犯罪分子 ,其实施故意犯罪时应当说完全知道自己的行为后果 ,其不仅有很强“法律意识” ,而且懂得如何钻法律的漏洞以逃避法律的制裁。所以 ,要建设现代法治文明社会 ,我们就应当要将社会公众法律意识和道德素质的同步提高作为基本标尺 ,在重视法治的同时 ,大力弘扬中华民族的传统美德和反映社会进步的价值观念 ,提升社会公众的道德水准 ,形成积极健康向上的社会道德环境和良好社会风气氛围 ;必须将法治与道德等社会控制手段紧密结合在一起 ,将法律和道德所内蕴的价值理念转化为社会公众内心牢固的思想信念 ,使之自觉以此来反省、判断和约束自己的行为 ,从而缩小乃至消除
法治理想与法律运作效果之间的落差 ,实现法律效益的最大化。
2、内部补偿：主要应从提高立法质量、加强法律解释手段、在司法过程中授予法官一定的自由裁量权等着手。
提高立法质量的途径是：第一，提高立法的科学化和理性化程度，做好立法预测、规范，使所立之法能获得更大程度的时间上的兼容性，避免短期立法行为，避免法律的制定不会因为些微情况的变化而失去效力；第二，采取具体灵活的具有一定弹性的立法方略，以补偿法律的过度概括性和僵硬性。这就要求立法在保持其普遍性、确定性的前提下，适当兼顾特殊性和变通性。如少数民族可以有变通规定，对未成年人有特殊保护等等。第三，进一步完善立法技术与立法制度防止人为的疏漏。例如，如何通过党的监督、国家监督和群众监督等方式进一步扩大立法行为的透明度。
而法律解释手段作为立法的补充在法律生活中占据非常重要的位置，如果法律规定不够明确、存在漏洞或者过于原则时，在一定程度上可以通过解释、类推适用、政策指导等个别调整方式，弥补制定法的不足，并在对这些个别调整方式进行经验总结的基础上，实现立法的进一步明确化、具体化，增强法律的可操作性。具体来说，通过加强法律解释来补偿法律的局限性至少可以表现在以下四个方面：第一，阐明立法的基本意图，说明法律规范的真实含义和立法适用的范围，使个案与法律联系起来。第二，通过扩大解释，使法律的适用范围拓宽，以使新案件的出现不至于因为法律规范的的空缺而无所适从。第 三，通过法律解释，消除法律与法律、法规之间的冲突来保证法律适用的正确性。第四，通过法律解释，来保证法律的适用更加准确和更符合立法。
实践证明，司法自由裁量权是一把双刃剑，一方面，正确行使这项权利，可以补偿法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机和活力，从而不致于因应付社会变化的需要等情况束手无策而削弱司法的权威性；另一方面，它也为法官以合乎需要为遁词，无视司法，任意裁量，损毁法制统一，进而为法律虚无主义打开方便之门，因此必须正确理解和行使这项权力，准确把握司法自由裁量权的准确内涵，以趋其利而避其害，充分发挥它的积极作用。我认为，司法自由裁量权的准确运作应考虑如下因素：第一，行使裁量权的主体只能是法官。司法自由裁量权作为一种司法特权，只有在具体诉讼活动中直接参与该案审理的法官才得以行使这种权力；第二，法官主观上必须尽善意和义务，自由裁量权并不是授予法官随心所欲的权力，它只是将法律的任务即解决纠纷，把社会承认的公平合理的东西加以实施和使之具体化；第三，法官须在客观上合理作出裁决的行为。社会的复杂多样性决定了个案事实都是独特的，纷繁复杂的。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的个案事实的法律特征及法律效果，在熟悉立法意图并尽了善意、注意的义务下，参与社会需要做出最合乎情理、公正的判决。
最后，我想用博登海默说过的名言来作为此篇读书笔记的结尾：“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦 ,在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的 ,尤其是由于技术知识和经验的局限 ,照明系统不适当或至少不完备时 ,情形就更如此了”. 请兄台注明原创首发或非首发首发链接地址，关于博登海默网络中已有人谈过想法不知楼主是不是原作者？ SORRY，第一次来妙笔生花，忘了注明此为原创首发。
另，我在本论坛中搜索了主题贴及回复，尚未有人对博登海默的这本书谈过想法，只是有很多人找这本书及提供这本书的下载，不是读后感。
至于如果泛指整个网络，那么当然有许多人对这本书写过读后感了。毕竟这是经典法学名著，也是大部分政法学院研究生课程中必读的一本类教材的法学名著。我这篇读后感也是厦门大学李琦老师给民商法研究生布置的法理学作业，但未发表过。以上，谢谢。
感谢兄台坦诚回复，希望您在妙笔过的愉快。 感谢兄的一番解释，欢迎兄在妙笔交流~~ 引用第0楼endeavor于2007-01-12 10:14发表的“(首发)读博登海默《法理学-法律哲学与法律方法》有感”:
一、法律解决问题的独特方式
法律的独特的解决问题的方式是指面对互相敌对的双方主张, 法律必须作出支持一方、反对另一方的判决, 即作出二选一的判决。这是一种或黑或白、或是或非的解决问题的方式。正如博登海默所说:“一般而言, 法律可以采取一种黑白分明的方法并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。” 法律的独特的解决问题的方式, 对于我国的法治建设具有极其重要的启发意义。
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在英美普通法系的国家, 采用控辩对抗的原因之一便是相信这个对抗过程中, 法官及陪审员更容易看到事实的真相及判断要考虑的要素. 双方对抗是手段而非最终目标, 为什么法律最后会变成非黑则白的解决问题方式?
希望有人解答一下! 因为最后法律是一种解决问题的方式，总是要做出支持什么反对什么的判断，有一个价值选择的问题，但也正因如此，法律就显得比较武断和僵硬，本身就产生了局限性。所以现在调解、仲裁等手段的发展也是对法律的局限性的补充。
不知楼上的是否满意？ endeavor兄学法律的？
法律是否真的会变成非黑则白的解决问题方式?
对一些刊事案件好像的确如此. 最简单的例子便是偷窃的控罪. 结果只有入罪或不入罪的两个对立选择, 对犯事者来说, 不是无罪便是有罪. 但对于一些特别严重的罪案, 例如谋杀便好象不是这样. 我们都知道谋杀罪的入罪条件远较一般罪行严谨, 有时控方由于证据力度等原因, 有时便与辩方讨论犯事者是否主动承认惩罚较轻的误杀罪, 与偷窃例子的"不是无罪便是有罪"情况有些不同. 民事案例中, 双方讨价还价的例子就更多了. 因此我认为法律作为解决问题的手段来说是较为比较僵硬, 结果一定是非黑则白.
(当中涉及到价值选择与现实执行两方面的问题, 欢迎作会回贴讨论)
法律是否真的会变成非黑则白的解决问题方式?
对一些刊事案件好像的确如此. 最简单的例子便是偷窃的控罪. 结果只有入罪或不入罪的两个对立选择, 对犯事者来说, 不是无罪便是有罪. 但对于一些特别严重的罪案, 例如谋杀便好象不是这样. 我们都知道谋杀罪的入罪条件远较一般罪行严谨, 有时控方由于证据力度等原因, 有时便与辩方讨论犯事者是否主动承认惩罚较轻的误杀罪, 与偷窃例子的"不是无罪便是有罪"情况有些不同. 民事案例中, 双方讨价还价的例子就更多了. 因此我认为法律作为解决问题的手段来说是较为比较僵硬, 结果一定是非黑则白.
(当中涉及到价值选择与现实执行两方面的问题, 欢迎作会回贴讨论)
谢谢各位论坛版主的关心。我是学法律的，不过学得很烂。
谢谢acd版主的问题，
首先：“有时与犯事者讨论承认误杀罪”正是表明了法律的刚性和僵硬，因此需要有别的手段来调剂。至于在民事案件中法律一样具有很明确的价值选择的。
其次，一般而言，法律可以采取一种黑白分明的方法，并只用确认一方当事人的主张和否定另一方当事人的主张来对诉讼案中相互对立的请求作出答复。这是普通法传统所偏爱的方式。例如，在一起人身伤害案件中，双方当事人都有过失行为；对于这种案件，普通法拒绝采用这样一种妥协的方法，即按照原告本人过失的程度将其索赔范围降低。相反，普通法却完全拒绝给予犯有共同过失的索赔人以补偿，而不问其程度如何。
另一方面，在英美衡平法中，上述僵化呆板的态度则未能占上风。
再次，英美平衡平法中，确实法律的僵化呆板的程度则比普通法要低很多。衡平法承认，当事人各方相应的地位并不是简单明了的对或错，双方当事人可能都是部分对和部分错，因此采取一种妥协和相互调整的形式可能更好。
然后，在信奉儒家学说的中国，人们更倾向于调解而不是诉讼，就是因为大家也看到了法律的僵性。 法学版名存实亡了。 引用第10楼zqfhzm于2007-01-16 01:21发表的“”:
法学版名存实亡了。
何出此言？？ 说实话，博登海默的那本书早在本科就读过了，他作为综合法学的头面人物的这本书被喻为最好理解的一本外国法理学的书，后来上研究生的时候就在也没有拿起过，在后来就不知道忘到哪里去了。我倒是觉得有时间读读拉伦茨的《法学方法论》，那本书如果看懂了，那么你真的进入了法学的径路了。 说实在的，我从来都不认为自己学得好，大学和研究生也是一直混过来。毕业后从事的也是财务工作而非法律，实在不是做学问的人。
一个论坛上的人本来学识就有高下之分，特别这样一个学术性比较强的论坛，硕士博士更是比比皆是。但如果水平高的对水平低的一味讽刺打击的话，实在有违宽容豁达的君子之道。这种风气继续的话，谁还敢再把自己的习作拿出来摆在众人面前，您说是吧？
道可道非常道，名可名，非常名。多一些有益的交流，诚恳地指出别人的不足，比摆出一副高高在上的样子来得让人信服吧？
最后谢谢您的意见以帮助我提高。 大家在一起，目的在于交流、提高。
我对于本版的绝大部分话题都是白痴一个。但我相信，看帖有益 。 引用第13楼endeavor于2007-01-16 21:24发表的“”:
说实在的，我从来都不认为自己学得好，大学和研究生也是一直混过来。毕业后从事的也是财务工作而非法律，实在不是做学问的人。
一个论坛上的人本来学识就有高下之分，特别这样一个学术性比较强的论坛，硕士博士更是比比皆是。但如果水平高的对水平低的一味讽刺打击的话，实在有违宽容豁达的君子之道。这种风气继续的话，谁还敢再把自己的习作拿出来摆在众人面前，您说是吧？
道可道非常道，名可名，非常名。多一些有益的交流，诚恳地指出别人的不足，比摆出一副高高在上的样子来得让人信服吧？
最后谢谢您的意见以帮助我提高。
这话说的实在。做人要厚道。
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