根本违约论
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根本违约论
作者：马德军
目次：
引言
一、根本违约的法制史及比较法考察
（一）根本违约制度的沿革与发展—英美法系的根本违约制度
（二）大陆法系的根本违约制度
（三）有关国际私法上的根本违约制度
（四）我国合同法上的根本违约制度
二、根本违约构成论
（一）从条款主义到结果主义主义
（二）可预见性问题
（三）我国合同法根本违约的应然构成要件
（四）根本违约的类型
三、根本违约效果论
（一）根本违约与合同解除权：根本违约的发生与限制问题
（二）根本违约的溯及力问题
（三）关于损害赔偿
（四）关于免责条款/根本违约与免责条款：免责功能之阻却。
结语
引言：
根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度。其在联合国国际货物销售合同公约、国际商事合同通则及欧洲合同法原则中均有体现。其构成要件总体上存有条款主义与结果主义，我国立法上应采取结果主义的判断标准，在我国未来民法典编纂中，对合同法中根本违约制度在保持大陆法系的分析框架的基础上，增加可预见性标准，同时在具体的判断上可参照所违反义务的类型标准。在迟延履行、履行不能、不完全履行、先期违约类型场合，根本违约都有特定构成标准。根本违约一旦构成，产生的法律效果有二：一是债权人可以解除债权；二是对合同解除的限制。我国的新合同法采纳了根本违约制度，一方面作为一种法定解除权发生的事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以必要的限制。
一、根本违约的法制史及比较法考察
（一）、根本违约制度的沿革与发展—英美法系的根本违约制度
根本违约（Fundamental breach,Substantialbreach）是发端于英国普通法的一个分析范畴．英国历来把合同条款分为“条件”（condition）和“担保”（warranty），相应的当事人违反不同的条款有不同的法律效果．按照英美法学者的一般看法，条件和担保的主要区别在于：合同中具有实质性重要的（essential）条款就是条件条款“这样的条款一经破坏，受害方就有权利去终止他在和约中所要承担的责任或义务，并同时向违约方提出索赔，或者并不去终止和约而仅就遭受的损失要求赔偿”；“如果被破坏的条款并不具有‘实质性重要’，而只是补充性的或辅助性的，则属于保证条款，此时受害方并不能因此而终止和约，他只有权就遭受的损失要求赔偿”．正如法官弗莱彻、莫尔赖在1910年Wallis,Son&Well v.Pratt and Haynes案中所指出的“条件直接构成合同实体，置言之，它表明了合同的具体性质，因此不履行条件条款应视为实质性违约”。按照英美法学者的解释：条件“直接属于合同的要素，换句话说，就是这种义务对合同的性质是如此重要，以致于如一方不履行这种义务，另一方可以正当的认为对方根本没有履行合同。”而对于担保条款来说，只是“某种应该履行，但如不履行还不至于导致合同解除的协议。”因此，违反该条款非违约方只能诉请赔偿。
根据一些英国学者的看法，早在1851年出现的Ellen v.Topp案件中，就已出现了根本违约的概念，但真正确立这一制度。始于1875年Poassard v. Spiers(1876)I.Q.B.D.410案，本案中一女演员于剧场约定在歌剧中担任主角，但在歌剧上演期到来时，未到达剧场。剧场经理只得找其他人担任主角并解除合同。该女演员在歌剧上演一周后放到达剧场，法院认为，该女演员违背了“条件条款”，故剧场经理有权解除合同。在Bettini v. Gye（1876）I.Q.B.E.183一案中，歌剧演员Gye许诺为英国的某音乐会表演３个月，并约定在音乐会开始前６天就开始排练，但他实际上仅提前两天抵达伦敦，导演Bettini拒绝履约并要求解约，由此提起诉讼。法庭裁定，原告违反的仅是保证条款。因为合同的实质条款是当事人履行表演义务，而排练仅属于次要义务，因此合同并没有被解除。不过，随着时代的发展，英国普通法的这一传统分类方法在近些年有了新的发展，在明确判断某一条款属于条件条款还是担保条款十分困难的情况下，引入了“中间条款”(intermediate,or innominate term)的概念，从此打破了19世纪的过分强调条款之性质的“条件”和“担保”之分类，开辟出了一个更富于弹性的基于违约及其后果的严重程度的检验方式。如果合同不履行并非违反条件，而是违反中间条款，非违约当事人将自己从继续履行中解脱出来的权利将取决于违约及其后果的严重程度。法律上的这一突破，使法院与仲裁庭在处理案件时更加灵活。英国法院近年来不断扩大中间条的范围，除了法律或合同明文规定了为条件或担保的条款，几乎所有条款都可被视为中间条款。
英国法关于条件和担保条款的区分，对于美国法也产生了重大影响。尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念，没有明确区分条件和担保条款，但美国合同法中接受了这两个概念，并认为违反了条件条款，将构成重大违约，并导致合同解除。
总体上说，英美合同法在确定根本违约方面，经历了一个从所违反的合同条款的性质为依据到以违反合同的具体后果为依据来确认是否构成根本违约的 过程。由于当前英国法中根本违约的判断主要以违约的后果来决定，因而在这方面很类似于大陆法。
（二）大陆法系的根本违约制度
大陆法上对根本违约构成一般是以违反合同的义务的性质来确定。法国法上，双务合同一方当事人解除合同，必须具备两个条件：1、违约方有过错；2、在对方不履行义务的性质严重，这主要是指未履行其基本义务。但是，法官在具体判断时，并不以实际造成的损害为必要。德国法上并没有根本违约的概念，但是，在决定债权人是否有权解除合同时，法律规定应以违约的后果来决定。根据《德国民法典》第325条“在一部分不能给付而契约的一部分对他方无利益时，他方得以全部债务的不履行，按第280条第2项规定的比例，请求赔偿损害或解除全部契约。”第326条规定“因迟延履行致契约的履行于对方无利益时，对方不须指定期限即享有第1项规定的权利。”可见，违约后“合同的履行对于对方无利益”是规定是否可以解除合同的标准，这里所谓“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益。学说上认为这一概念与英国法上的“条件标准”及美国法上的“重大违约”标准极为相似，只是其内容及适用要窄一些。
（三）有关国际法上的根本违约制度
《联合国国际债物销售合同公约》（1980，简称《公约》）第25条规定“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这个规定区分了根本违约与非根本违约，根据《公约》的规定来看，《公约》实际上只是根据违约的后果决定根本违约的问题，而不是根据违约人违反合同的条款性质来决定这一问题的。按照《公约》的规定，构成根本违约必须符合以下条件：1）违约的后果使受害人蒙受损害，“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。此处所称“实际上”的含义，按照许多学者的解释，包含“实质地”、“严重地”、“主要地”的含义。［8］因此表明了一种违约后果的严重性。所谓“有权期望得到的东西”实际上是指期待利益，即如果合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中，它既可以是转售该批货物所能带来的利润，也可以是使用该批货物所能得到的利润，但必须是合同履行后，受害人应该或可以得到的利益。所谓“以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，乃是违约行为和使另一方蒙受重大损失之间的因果关系，换言之，受害人丧失期待利益乃是违约人的违约行为的结果。2）违约方预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也预知会发生根本违约的结果。这就是说，如果一个违约人或一个合理人在此情况下不能预见到违约行为的严重后果，便不构成根本违约，并对不能预见的严重后果不负责任，在这里，《公约》为贯彻过错责任原则，采用了主客观标准来确定违约人的故意问题。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明，［9］就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。根据《公约》第７４条损害赔偿额的规定，即“这种损害赔偿额不得超违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”，可以推断出违约人预见其违约后果的时间应是订立合同之时，但亦有学者认为《公约》并没有明确规定预知的时间，因此应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间”。［10］由于《公约》规定必须具备两个条件才构成根本违约，这就严格限定了根本违约的构成。
国际统一私法协会《国际商事合同通则》（1994，以下简称通则）中也有关于根本违约的规定，其使用的概念是“根本不履行”，此即第7.3.1条（终止合同的权利）：“（1）合同一方当事人可终止合同，如果一方当事人未履行其合同义务构成对合同的根本不履行；（2）在确定不履行义务是否构成根本不履行时，应特别考虑以下几种情况（A）不履行是否实质性地剥夺了受损害方当事人根据合同有权期待的利益；（B）对未履行义务的严格遵守是否为合同项下的实质内容；（C）不履行是有意所致还是疏忽所致；（D）不履行是否使受损害方当事人有理由相信，他不能依赖另一方当事人未来的履行；（E）若合同终止，不履行方当事人是否将因已准备或已履行而蒙受不相称的损失；（3）在迟延履行的情况下，只要一方当事人未在7.1.5条允许的额外期限届满前履行合同，受损害方当事人亦可终止合同。”与公约相比，国际商务合同通则在根本违约的构成方面，强调条款性质与违约后果相结合考虑的标准，对合同当事人主观过错的考察也十分引人注目，另外，增加了信赖利益，即受损害方有理由相信，他不能信赖另一方当事人未来的履行，亦即如果该违约构成了对作为合同基础的信赖关系的破坏，即使违反合同的性质、后果并不严重，或者可以通过修补得以完善，受损害方当事人仍然可以解除合同。
欧洲合同法委员会1998年《欧洲合同法原则》第8.103条规定了“根本性不履行”，即“如有下列情形，不履行即为根本性的：1、严格符合债务要求是合同的核心；或2、不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西，除非另一方当事人没有预见到而且也不能够合理的预见到这种结果；或3、不履行是故意的，并且是受害方有理由认为他不能在信赖对方当事人未来的履行。”另外，根据第9.301条第2项规定：“如果对方当事人的不履行是根本性的，当事人可以解除合同。”
（四）我国合同法上的根本违约制度
在我国统一合同法之前，《涉外经济合同法》虽然没有使用根本违约的概念，但第29条却采纳了它的实质内容。在我国新《合同法》中，根本违约系作为非违约方当事人解除合同的理由之一加以规定的，第94条第2项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的，对方可以不经催告解除合同。”从我国合同法94条表述中可明显看出，在制定根本违约的判断标准时，主要参考了《国际商事合同通则》第7.3.1条第2款，并在此基础上进行了改进，去掉了判定根本违约的主观标准。通说认为，作者以修改的原因在于违约方是否预见到其行为的严重后果这一事实，难以为债权人所证明，所以不足为凭。
二、根本违约构成论
（一）从“条款主义”到“结果主义”
通过前述对根被违约问题所作的法制史及比较法考察我们可以看出，根本违约构成要件问题也有一个演变过程。在早期英国普通法上，是通过区分合同条款是属于条件或是属于担保条款，继而考察违约行为违反的是合同的条件条款或是担保条款来考察其违约行为是根本违约或非根本违约，这种做法有些学者称之为“条款主义”。但是这一传统的划分方式在日益复杂的现代化社会中已不能满足需要，“非此即彼”的原则影响法律的弹性与公正立场，有时会带来所谓“受害方”取巧机会，因此合约条款出现了“中间条款”，而对中间条款的违反，其效果的判断是无法简单的从其条款的类型上作出，而是要通过违约行为及其后果的严重程度上作出，至此便步入了“结果主义”阶段。如果说“条款主义”之判断标准具有明确的形式主义色彩的话，那么“结果主义”之判断标准即具有显见的实质主义之特点。从世界范围来看，结果主义之判断标准已发展成为判断根本违约构成与否的主流标准。
（二）可预见性问题
在确定是否构成根本违约时，总体上有条款主义与结果主义。尽管目前所见到的采纳根本违约的立法例在“结果主义”这点上基本一致，但在是否同时采取可预见标准上存有分歧。
1、肯定说
联合国国际货物销售合同公约与欧洲合同法原则均采取了可预见性标准进一步限制根本违约或根本不履行的构成。我国合同法对根本违约所产生的解除权并未明确规定采用可预见性标准，妥当与否实难赞同。
可预见性理由最早适用违约损害责任范畴，认为该范围不应超过违约方在定立合同时已经预见或应当预见的因违约而造成的损失。这一原则实质上反映了意思自治的基本要求，根据意思自治原则，当事人享有决定其合同义务范围的自由，而不履行义务所导致的后果的确定也有赖于当事人的意思，其首先取决于当事人的预见，这是因为，每一方在订立合同时，都应当并能够估计其承担的风险。
可预见性理论对英美合同法产生了巨大影响，其认为，损害赔偿应是被公平地合理地认为是对自然地发生的损害的赔偿，即按照事物发展的通常过程产生于这一违约本身的损害的赔偿，或者应当是可以被合理地假定，在当事人双方订立的合同时已经在他们预料之中的行为违反该合同的很可能发生的结果的损害的赔偿，另一方面，如果违约的一方完全不知道这种特殊的背景，其至多只能被假定在其预料之中的想到了在通常情况下产生于该违约的损失的数量。
我国合同法在损害赔偿范围上也采用了可预见性原则，其第113条规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当见到的因违反合同可能造成的损失。对于可预见性理论是否适用于根本违约产生解除权，我国合同法对此没有规定，鉴于解除合同亦属于对违约行为的救济方式之一，不考虑违约当事人对违约后果的预见，实难赞同。况且，未规定可预见性标准的国际商事合同通则，在考虑根本违约判断的方法上也注重违约当事人的主观过错情况。
2、否定说
持该观点的学者认为1）对根本违约规定严格的构成要件，有时会限制非违约方的权利例如，违约人对结果的预知程度在不同的案件中是不同的，倘若违约人对结果的预知很少，甚至根本没有预知，而违约的结果实际上造成重大损害，在此情况下，因为违约方的行为不构成根本违约，则非违约方仍必须受已被严重违反的合同的拘束，尽管合同的履行对他已经没有意义，也不能解除合同、这显然不妥。所以在此情况下，仅允许非违约方获得损害赔偿，实际履行等救济是不合理的。至于违约人能否预见，那是一个过错程度问题，不应影响到解除权的实际行使。所以《公约》规定的双重要件，不如德国法仅以违约的后果为标准以及美国《统一商法典》仅根据具体违约程度来确定是否可解除合同，更有利于保护债权人。2违约方是否预见到其行为的严重后果这一事时，难以为债权人所证明，所以不应将可预见性作为根本违约的构成要件之一。
（三）我国合同法根本违约的应然构成要件
在我国，根本违约的构成要件是否包含可预见性，似以否定说为通说。依通说，根据合同法第94条，根本违约的判定标准为1）违约方的行为违反了合同的主要义务；2）违约行为致使另一方订立合同的目的不能实现。
笔者认为，我国合同法应才肯定说，除了肯定说的上述观点外，笔者认为至少还应从以下两点考虑：
1、根本违约制度的立法目的。我们认为，确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限制解除权的行使，严格限制一方当事人在对方违约后，滥用解除合同的权利。之所以以根本违约作为解除合同的限制条件，是因为解除合同致使交易不能实现，对不履行方而言，是一种非常严厉的制裁措施。而一桩交易的流产，不仅会给合同当事人带来损害，同时也会造成社会资源的极大浪费。总之，轻易解除合同的行为有违公平和效益的观念，应借助根本违约制度予以合理的限制。而加入了可预见性作为判断根本违约的标准更加严格限制了合同的解除，防止非违约方动辄在违约方没有过错的情况下单方解除合同，给非过错违约方造成损失。
2、国际私法方面，减少法律冲突。从上分析可见，《公约》、《通则》等国际法的相关法律制度亦要求了可预见性标准，我国合同法根本违约制度若与其相同，加入可预见性标准则在处理涉外案件上可减少法律冲突的纷扰。
综上，笔者认为，在我国未来民法典编纂中，对合同法中根本违约制度在保持大陆法系的分析框架的基础上，增加可预见性标准。具体来说，我国未来合同法根本违约的应然构成要件为：
1、违约方的违约行为违反了合同的主要义务。现代大陆法系债权法的一个重大发展表现在债之关系上义务群的不断发展和扩张，在判断是否构成根本违约时，可以与此相结合，如果违反的是主给付义务，通常可以判断构成根本违约；如果违约从给付义务、附随义务等，通常并不能因此解除合同，只有当对此类义务的违反危及作为合同基础的信赖关系时，才可以此为由解除合同。
2、违约行为致使另一方订立合同的目的不能实现。违约方违约行为造成一种严重后果，使另一方订立合同目的落空，即非违约方期待利益不能实现，也即如合同得到正确履行时，当事人所应具有的地位或应得到的利益，这是当事人订立合同的目的和宗旨。
3、违约方有过错。即违约方预知，笔者建议借鉴《公约》的相关规定引入“合理第三人”概念，采取主观标准和客观标准相结合的方法来判定违约行为是否为根本违约，并且此证明责任由违约人负担，避免了“违约方是否预见到其行为的严重后果这一事时，难以为债权人所证明”的问题。
（四）根本违约的类型
是否构成根本违约最终是一个由法官解释合同并以其裁量权力加以判定的事项，对此加以类型化，将有助于根本违约构成与否的判断。
1、先期违约场合的根本违约
在先期违约场合，如债务人已先期明确表示届时不履行合同，此时即可不待履行期的到来，以其拒绝履行作为根本违约，可以因此解除合同。如果债务人没有明示拒绝履行，但由于债务人的信用状况恶化而致履行不可期待，
拒绝履行主要是指债务人拒绝履行合同规定的全部义务。在一方无正当理由完全不履行的情况下，表明了该当事人具有了完全不愿受合同约束的故意，［13］合同对于该当事人已形同虚设。在此情况下，另一方当事人应有权在要求其继续履行和解除合同之间作出选择。当非违约方选择了合同的解除时，则合同对双方不再有拘束力。拒绝履行是一种较为严重的违约，可以直接赋予非违约方解除的权利。在采纳由法院判决合同解除的法国法中，如果债务人明确宣告他将不履行合同，那么债权人可以不需要请求法院判决就解除合同。在德国法中，债务人明确表示拒绝履行，则债权人可以不要求作出通知或给予宽限期，即可解除合同。因此，在一方完全不履行时，另一方解除合同，是完全正当的。问题在于：在一方明确表示不履行以后，另一方是否必须证明已造成严重后果时才能解除合同？从许多国家的法律规定来看，“如果有过错的当事人表述了一种明显的、不履行合同的故意，那么，没有必要伴有严重损害后果”，即可解除合同。［14］我们认为，无正当理由拒绝履行已表明违约当事人完全不愿受合同拘束，实际上已剥夺了受害人根据合同所应得到的利益，从而使其丧失了订立合同的目的，因此，受害人没有必要证明违约是否已造成严重的损害后果。当然，在考虑违约方拒绝履行其义务是否构成根本违约时，还要考虑到其违反合同义务的性质。一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，［15］不应据此解除合同。
值得探讨的是，异种物交付是否等同于拒绝履行？学者对此有不同看法，一种观点认为，交付的标的物与合同规定完全不符，则不应认为有交付，而应等同于不履行，另一方有权解除合同。另一种观点认为，异种物交付虽不符合合同规定，但毕竟存在着交付，因此不应使当事人享有解除的权利。从我国立法规定来看，在此情况下，要求买受人提出书面异议。［16］我们认为此种情况已表明当事人完全没有履行其基本义务，应该使另一方当事人享有解除的权利。
2、履行不能场合的根本违约
以大陆法系传统见解，履行不能分为原始不能与嗣后不能，区分当事人是否有可归责性而分别可能发生合同无效或债务不履行责任，当事人具有可归责的场合，具有可归责性的当事人要承担履行不能之责任，又由于履行不能一使合同的整个目的落空，这种违约行为无疑应作为根本违约，非违约方当事人自得解除合同。
3、迟延履行场合的根本违约
迟延履行是否导致合同的解除，应首先取决于迟延是否严重。从各国立法来看，确定迟延是否严重应考虑时间对合同的重要性。如果时间因素对当事人的权利义务至关重要，则违反了规定的交货期限将导致合同目的不能实现，应允许合同解除。如果时间因素对合同并不重要，迟延造成的后果也不严重，则在迟延以后，不能认为迟延造成合同目的落空而解除合同。当然，在确定迟延是否严重时，还应考虑到迟延的时间长短问题、因迟延给受害人造成的实际损失等。从实际情况来看，对于迟延履行是否构成根本违约，还应区别几种情况分别处理：第一，双方在合同中确定了履行期限，规定在履行期限届满后，债权人可以不再接受履行。在此情况下，期限条款已成为了合同最重要的条款，因此，债务人一旦迟延，债权人有权解除合同。第二，如果履行期限构成了合同必要的因素，不按期履行，将会使合同目的落空，则迟延后应解除合同。例如，对于季节性很强的货物，如果迟延交货，将影响商业销售，债权人有权解除合同。第三，迟延履行以后，债权人能够证明继续履行无任何利益，也可以解除合同。如债权人证明，因为债务人迟延时间过长，市场行情发生重大变化，继续履行将使债权人蒙受重大损失，则应允许解除合同。当然，如果迟延时间很短，市场行情在履行期到来时已发生变化，买受人在按时得到货物的情况下也要遭受与迟延履行相同的后果，则不能认为迟延已造成不利益。第四，履行迟延以后，债权人给予债务人以合理的宽限期，在合理的宽限期到来时，债务人仍不履行合同，则表明债务人具有严重的过错，债权人有权解除合同。［17］
4、不适当履行场合的根本违约
不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。不适当履行是否导致合同的解除，在各国立法中具有明确的限制。大陆法判例和学说大都认为必须在瑕疵是严重的情况下才可以解除合同。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。［18］普通法也采取了类似作法。根据美国法，如果瑕疵能够修理，那么就没有必要解除合同，但非违约方有权就因修理而导致的履行迟延而要求赔偿损失。［19］英国法通常也要求在修理、替换后，如果货物质量达到标准，买受人应该接受货物。如果修理、替换没有达到目的，则买受人可以要求解除合同。［20］可见，在交付有瑕疵的情况下，首先应确定是否能采用修理、替换方式，如果能够修理、替换，则不仅能够实现当事人的订约目的，使债权人获得他们需要的物品，而且也因为避免了合同的解除，从而有利于鼓励交易。在这方面，各国立法经验大体上是相同的，即能够修理、替换的，就没有必要采用合同解除方式。我国有关立法和司法实践实际上也采用了此种方式。［21］根据《产品质量法》第２８条，在交付有瑕疵的情况下，应采取修理、替换、退货三种方式。其中退货是最后一种方式。表明立法者认为当事人应该首先采用前两种方法，只有在前两者无法适用时，方可采用第三种方式。
三、根本违约效果论
一旦构成违约将导致两方面的法律效果：1）债权人可以解除合同；2）如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该条款。
（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题
在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，另一方面其严格的构成要件又限制解除权的行使。
1、根本违约场合解除权的发生
我国合同法第94条规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2—4项是针对违约情形所的规定，包括；在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表示不履行主要义务；当事人一方迟延履行主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。
2、根本违约对合同解除权的限制
我们认为确立根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，严格限制一方当事人在对方违约以后，滥用解除合同的权利。
（二）根本违约的溯及力问题
我国《合同法》第92条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，具体说来1）返还原物；2）受领标的物为金钱的，应同时返还自受领之日起的利息；3）受领标的物有孳息的，也应一并返还；4）应返还的原物因毁损丢失或其它事由而不能返还的，应按物的价值予以返还。”例外的，连续性合同的解除原则上无溯及力，常见的连续性合同主要有：租赁合同、借用合同、委托合同、雇用合同以及其它以使用或提供劳务为内容的合同，由于这些合同在内容上的特殊而无法恢复原状，故这些合同的解除，就无溯及既往的效力。即合同的解除只向将来发生效力，解除并发生的给付行为有法律依据而有保持力，但尚未履行的义务被免除。
（三）关于损害赔偿
合同解除时能否请求损害赔偿，请求何种损害赔偿，各国立法有所不同，大体说来有以下几种立法例：
1、排斥主义。合同解除排斥损害赔偿，即规定当事人在解除合同时不能请求损害赔偿，若请求损害赔偿 ，则不能解除合同，其立法理由为：解除是以使合同恢复到与订立以前同样状态为目的，解除使合同关系溯及到成立时消灭，因不履行而产生的损害赔偿也失去了存在的基础，因而也不得不消灭。德国法是采取此立法的代表；
2、并存主义。规定当事人可以同时请求解除合同和赔偿损失。但才此种做法的国家在损害赔偿范围上又有区别。1）合同解除与债务不履行的损害赔偿并存，其立法理由为：因债务不履行而发生损害赔偿，在合同解除前即已存在，不能以合同解除而变成不存在，法、日等国采取此种法例。2）合同解除与合同消灭的损害赔偿并存，其立法理由为：合同既然因解除而就放弃了，就不应该在承认以其与合同所产生的债务不履行为理由的损害赔偿，但对于信赖利益的损害，应依法赔偿。瑞士债务法采取此种立法例。
根据我国《民法通则》第115条与《合同法》第97条规定，合同解除并不影响当事人要求赔偿的权利，同时为了切实保护过错方的合同权益，合同解除时，除法律另有规定或者当事人另有约定者外，债权人可以请求损害赔偿的范围，不仅包括债务人不履行的损害赔偿，而且包括因合同解除而产生的损害赔偿，因合同解除而产生的所应赔偿的损害一般包括： 1）债权人订立合同所产生的必要费用； 2）债权人因相信合同能够履行而准备所支出的必要费用； 3）债权人因丧失同他人订立合同的机会所造成的损失； 4）债权人已经受领债务人的给付物时，因返还该物支出的必要费用。
（四）关于免责问题
多数国家对于免除根本违约或重大违约的合同责任条款予限制，免责条款多与定式合同有关，对定式合同的规制，各国在立法、司法上均有体现。非定式合同中的免责问题则复杂一些。免责条款是否有效应取决于具体场合个人利益与社会利益的权衡，具体而言，如果民事责任成立和实现为保护社会公共利益，稳定社会经济秩序，满足社会公德的需求所必需，那么免除民事责任的条款无效，如免除故意或重大过失所产生责任的条款，免除根本违约的条款原则上应为无效，以根本违约行为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约当事人不得援引该条款要求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要作如此如此之事，但如果我没有做此事我不负责。依通常观念，不合公平理念。当然，免责条款系当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥，如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实意思表示的结果，免除根本违约一方当事人的责任，那么也并非绝不可能。
结语
根本违约的概念，对各类严重的违约行为作出了准确的概括，尽管它不是一种新的违约形态，但它对违约形态的研究提供了一种新的思路。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定解除合同的要件、限定法定解除权的行使奠定了基础。在一方违约以后，通过根本违约制度限制法定解除权的行使，对于鼓励交易、维护市场的秩序和安全等具有极为重要的作用。
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