酌定不起诉问题探讨
酌定不起诉的法律根据是刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，即“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可作出不起诉决定”。对该款规定有学者称之酌量不起诉、相对不起诉或轻罪不起诉。本文试就该问题的具体运用进行初步研究，以求有益于司法实践。一、酌定不起诉的适用条件
根据法律规定，可以适用不起诉的条件有二，一是犯罪情节轻微，二是依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。其中前者为前提条件，后者为实质条件。
（一）酌定不起诉的前提条件
对酌定不起诉的前提条件，学术界有两种观点：一种观点认为，犯罪情节轻微是酌定不起诉的前提条件，即酌定不起诉的范围仅限于轻微犯罪。该观点认为：我国的轻罪不起诉是在吸收免予起诉合理内核，摒弃其不合理成份的基础上建立起来的。但与免予起诉的适用范围相比，轻罪不起诉的范围小于免予起诉。另一种观点则认为，犯罪情节轻微只是不需要判处刑罚的前提条件，而不是免除刑罚的前提条件，不论犯罪情节是否轻微，都可以适用酌定不起诉。该观点认为第一种观点过于保守，不符合刑事诉讼法的立法精神。首先，我国刑事诉讼法在修改中，对起诉制度的重大改革是确立了起诉法定主义和起诉便宜主义二元并存的格局。如果将酌定不起诉仅限于轻微犯罪，则排除了基于刑事政策的考虑和参照行为人主观恶性及社会危害性大小而适用不起诉的可能性，显然不符合起诉便宜主义的基本精神。其次，检察机关是公益的代表，赋予其较大的自由裁量权，可以便于检察机关根据国家宽大处理的刑事政策和犯罪嫌疑人的个人特点对案件作出不起诉决定，将打击重点放在严重犯罪上，这对于更好地维护国家和社会利益，切实保护人权，无疑具有积极作用。最后，强化检察机关的公诉权已成为一种世界趋势，而检察机关不敢大胆使用不起诉权，自己限制自己的权力，不仅有修于这一趋势，而且不符合现代刑事诉讼追求效率的诉讼目的。
我认为上述两种观点均值得商榷。从语法上分析，“犯罪情节轻微”不等于轻罪或轻微罪。我国刑法没有像国外那样把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪，只是在刑法理论上，有观点把法定最高刑为三年有期徒刑的犯罪定为轻罪，其余则为重罪。轻罪中间有“犯罪情节轻微”的，重罪中也存在“犯罪轻微”的，也就是说，“犯罪情节轻微”存在于所有种类的犯罪中。因此，不论何种性质的犯罪，都可结合其他情况不予起诉。如果依照上述第一种观点，则法律没有必要把“依照刑法规定免除刑罚”作为一项内容加以规定，因为“依照刑法规定不需要判处刑罚”就包括其内容在内；反之，如果依照第二种观点，则没有必要把“依照刑法规定不需要判处刑罚”加以规定。另外，从逻辑上分析，上述两种观点都有不妥之处。第一种观点把酌定不起诉称之为轻罪不起诉缺乏法律依据，因为从“犯罪情节轻微是酌定不起诉的前提条件”得不出“酌定不起诉的范围仅限于轻微犯罪”的结论。况且，轻罪不起诉的提法容易给人造成只要是轻罪就可以不起诉的误解；第二种观点关于“犯罪情节轻微只是不需要判处刑罚的前提条件，而不是免除刑罚的前提条件”也缺乏法律依据，因为根据刑诉法第一百四十二条第二款的规定，犯罪情节轻微不但是不需要判处刑罚的前提条件，而且也是免除刑罚的前提条件。
（二）酌定不起诉的实质条件
如前所述，犯罪情节轻微是相对而言的，因此，犯罪情节轻微并不一定全都导致免除处罚，亦即并不全部导致不起诉结果的发生。不起诉决定的作出还必须是“依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的”。也就是说，在犯罪情节轻微的前提下，要作不起诉决定，还必须具备“依照刑法规定不需要判处刑罚”，或者具备“依照刑法规定免除刑罚”。供选择的后两者是不起诉的实质条件。
1．刑法明文规定应当或可以免除刑罚的情形
法律明确规定免除刑罚的情形主要规定在总则中。其中分为如下几种：
一是“应当”免除刑罚。该规定系刑法第二十四条第二款前段，即“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚”。在这种场合，应该毫无余地地适用不起诉决定。
二是“应当”从轻、减轻或者免除刑罚。这类情形系针对协从犯、从犯、防卫过当、避险过当、犯罪后自首且有重大立功表现几类情形。这些场合，虽然法律规定的为“应当”，但是应当的内容是选择性的，即应当从轻、应当减轻或者应当免除。也就是说，是否应当免除处罚，还要根据具体情况而定。
三是“可以”从轻、减轻或者免除处罚。这些场合包括下列情形：因犯罪已在国外受过刑罚的，又聋又哑或者盲人犯罪的，有重大立功表现的，预备犯。如果单单具备上述情形，应该说还不一定符合不起诉的条件，例如又聋又哑的人杀了人，且系既遂，那就不能适用不起诉决定。
需要注意的是，在刑法分则中也规定有免除刑罚的情形，计有刑法第三百八十三条、第三百九十条、第三百九十二条和第三百五十一条，分别对贪污较小数额并退赃的；行贿和介绍贿赂在追诉前主动交代的；非法种植罂粟和毒品原植物在收获前自动铲除的行为作了可以或应当免除刑罚的规定。笔者认为，在这三种情况下，如果没有从重处罚情节，原则上应该作出不起诉决定。
2．法律规定不需要判处刑罚的情形
我国刑法第三十七条规定，“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。与此相适应，检察机关对于此种情形可以作出不起诉决定。
与免除处罚相比较，前者适用的前提是应该判处刑罚，只是由于特殊情节例如有重大立功表现而予以免除；而不需要判处刑罚则是指根据犯罪性质、犯罪情节等等问题不需要判处刑罚。免除刑罚既要考虑定罪情节，又要考虑量刑情节，而不需要判处刑罚需要考虑的则仅为定罪情节（当然，如果同时具备法定从轻处罚的量刑情节自然更应作不起诉处理），换句话说，此种情形一般只能存在于轻罪当中。
那么，哪些犯罪属于不需要判处刑法的范围呢？我认为应该具备下述三个条件。
（1）所犯之罪须是轻罪。通说认为，认定轻罪的标准应该接为其配置的法定刑作为依据。凡某罪的法定最高刑为三年或三年以下有期徒刑的为轻罪。之所以这样认定，有三个理由：一是我国刑法适用缓刑的先决条件只应是判处三年以下有期徒刑的犯罪分子，而缓刑只能对犯轻罪的犯罪分子适用；二是我国刑法中的严重犯罪，如抢劫、强奸、杀人等等，都是以三年作为起刑点；三是我国刑法中的许多犯罪，都以三年有期徒刑作为最高刑度，而这些犯罪的社会危害性都比较轻。需要注意的是，一个罪名只有一个法定刑，该法定最高刑为三年固然属于轻罪，一个罪名如果有两个以上的量刑幅度，其中一个量刑幅度为三年以下的，则在该量刑幅度内的犯罪亦应属于轻罪。例如故意伤害罪第一款的量刑幅度为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”，则该款罪属于轻罪。
（2）行为人的行为或其本身具有法定或酌定的从轻处罚情节。法律既然规定某种行为系犯罪，从逻辑上讲，该行为就应该受到刑罚处罚。因此，一个犯罪行为，虽然属于轻罪范畴，但如果没有从轻处罚情节，就应该判处刑罚，自然也就不能适用不起诉决定。至于从轻处罚情节，则既包括法定情节，又包括酌定情节。
在考虑各种情节时，应分清主次，综合平衡。当然，如果一个案件具有法定从重处罚情节，不论是定罪情节或是量刑情节，一般情况下都不能作不起诉决定。
（3）社会效果好。众所周知，适用刑罚的目的主要有二，一是特殊预防，二是一般预防。酌定不起诉决定从某种意义上讲属于一种不适用刑罚的手段。适用这种手段时，也要看能否起到预防犯罪的目的。在某种场合是否适用不起诉决定，还要放在整个社会大环境来考虑，而不能孤立地从案件本身情况出发。例如，社会治安形势比较稳定，则对不起诉决定的掌握可适当放宽，如果某个犯罪行为发生在“严厉打击刑事犯罪”期间，适用不起诉决定就要适当从严掌握。再如，为了瓦解共同犯罪中的行为人使案件侦查得以顺利进展，为了节约诉讼成本等等，都可以作为重要情节予以考虑。
（三）不应该适用酌定不起诉的几种情形
根据最高人民检察院（2001）高检诉法第11号文件规定精神，对具备下述八种情形之一的不应该作出不起诉规定：一是实施危害国家安全犯罪的；二是一人犯数罪的；三是犯罪嫌疑人有脱逃行为或者系刑满释放后五年内又犯罪的；四是犯罪嫌疑人系共同犯罪的主犯，而从犯已被提起公诉或者已被判处刑罚的；五是共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的；六是犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；七是因犯罪行为给国家或者集体造成重大经济损失或者有严重政治影响的；八是需要人民检察院提起附带民事诉讼的。
上述规定不但符合法律规定，也符合司法实际，确实切实可行。当然也有待完善的地方，例如，对与各方面看都符合不起诉条件，但该案的被害人强烈要求追究犯罪方，也不宜适用不起诉决定。因为检察机关作出不起诉决定后，被害方还要到法院起诉，这对司法效率、司法资源及当事人都有不好的影响。
二、酌定不起诉在适用时应注意的问题
（一）要改变观念，鼓励使用酌定不起诉
二次大战以后，随着刑法理论、观念的变化，各国大都实行所谓“非刑事化政策”，即对犯罪行为不一定都诉诸法院适用刑罚，而是采取保安处分，诸如社会监督、教育感化等手段来代替刑罚。这反映在刑事起诉制度中，便是赋予检察机关对犯罪进行追诉时一定的自由裁量权。酌定不起诉是起诉便宜主义原则在刑事诉讼中的贯彻和体现，也是我国刑罚思想由特殊预防向一般预防转变的标志之一，体现了党和国家宽大处理的刑事政策。但从司法实践对酌定不起诉的适用情况来看，目前适用率极低，许多省、市控制在4％左右，即使符合酌定不起诉条件也不适用这种方法处理案件，从而使得酌定不起诉所体现的价值理念在我国刑事诉讼实践中并没有得到很好的实现。造成这种状况的主要原因在于司法工作人员思想观念存在的问题。
我国的酌定不起诉是在吸收免于起诉合理内核，摒弃其不合理成分的基础上建立起来的。但与免予起诉的适用范围相比，酌定不起诉的范围应当说是小于免予起诉的。即在“依法不需要判处刑罚或免除刑罚”之前增加了“犯罪情节轻微”的限制性条件。立法严格限制酌定不起诉的条件，目的是为了防止检察机关滥施自由裁量权，具有一定的合理性，但司法实践中人为地设置酌定不起诉的适用率，对于符合酌定不起诉条件的案件也不适用酌定不起诉，则既不利于体现惩办与宽大相结合的刑事政策，也造成了国家司法资源的浪费。由于酌定不起诉不仅具有终止诉讼程序的效力，而且从实体上讲，它是一种无罪的处理决定，检察机关的办案人员往往担心适用酌定不起诉可能会放纵罪犯，所以宁愿将案件起诉到法院，甚至宁可将案件退回公安机关补充侦查，也不愿作酌定不起诉的处理决定，以确保对犯罪分子惩罚的“万无一失”。这种做法实际上是传统的强烈追究惩罚犯罪，而忽视人权保障的指导思想的遗留，是与当今世界各国注重刑事诉讼中人权保障的历史潮流相违背的。此外，在检察机关的具体办案工作中，由于酌定不起诉的案件在程序上要求“一案一报”，并须经检察委员会讨论决定，内部制约程序比较复杂，有些办案人员怕麻烦、图省事，对某些应当适用酌定不起诉的案件往往也不适用酌定不起诉。
如前所述，酌定不起诉所体现的价值理念，已在世界范围内得到了广泛肯定，而且我国刑事诉讼法也对酌定不起诉作出了明确规定。正确适用酌定不起诉不仅不会导致放纵罪犯的现象发生，而且还有利于改造罪犯，维护社会的稳定。因此，为实现立法意图和精神，检察机关应当转变诉讼观念，严格按照刑事诉讼法的规定办理案件，在具体操作时，要注意改变上级检察机关对下级检察机关的监督方式，即改审批制为备案制。同时上级检察机关检查不起诉，主要应检查不起诉的质量，防止对应当起诉的犯罪分子作出不起诉的决定，而不是限定不起诉的数量，保持不起诉的比例。更不能把不起诉数量的多少和比例的大小作为衡量起诉工作好坏的标准。检察机关应当排除外界干扰，严格按照法律规定独立行使不起诉权，同时也应加强对不起诉的监督力度，特别是上级检察机关应重视对下级检察机关起诉后法院判无罪案件的监督。只有这样，才能保证检察机关能够依法充分行使不起诉权。
（二）要体现立法意图，在符合不起诉条件时，原则上应适用不起诉
犯罪情节轻微，不需要判处刑罚或免除刑罚时，检察机关不是必须作出不诉决定，而是酌定，即“可以”。
在法学理论上，对带有“可以”字样的情节称之为“可以情节”。这些情节的存在并不会对量刑结果产生必然的影响，法官在裁量刑罚时，既可以根据这些情节决定处刑的轻重，也可以不根据这些情节决定处刑的轻重。但是，法律规定这种情节是带有倾向性的，即在裁量时，除个别例外情形，原则上应当根据这些情节决定对犯罪人从宽。
在此，有必要澄清一个理念上的误区，即把“有罪必究”等同于“有罪必诉”。有罪必究是一项法治原则。只有坚持有罪必究，才能维护法律的尊严，保障法律的实施。但是追究犯罪的方式可以有多种。如我国刑法第三十七条的训诫、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失以及行政处罚、行政处分等，都是追究犯罪的方式。酌定不起诉当然也是追究犯罪的一种形式。而提起公诉的目的是对被告人定罪判刑。定罪判刑本身具有“贴标签”的作用，尤其是在中国，老百姓对犯罪看得很重，一旦对某人定罪判刑，就可能影响他的一生，甚至影响到他的家人。有罪必诉，就使凡是实施了犯罪行为的人，统统陷入被起诉的境地，而忽视了非刑罚处罚的方法适用的必要性。这不能不说是对有罪必究的一种误解。当然，在强调大胆使用不起诉权的同时，还要切实注意对不起诉的滥用。对于实施了犯罪行为的人，只有在综合全案的情况，确实不需要判处刑罚的情况下，才应当适用不起诉的权力。
（三）在青少年犯罪场合，酌定不起诉决定适用的条件要相对放宽。
近年来，世界各国立法对未成年人犯罪由处罚主义逐渐转化为保护主义，即认为对未成年人犯罪的处置，应当教罚并重，除情节严重者予以处分外，一般以实施保护性管训处分为主。《联合国少年司法最低限度标准规则》曾规定，“应酌情考虑在处理少年犯时尽可能不提交主管当局正式审判”，以“防止少年司法中进一步采取的诉讼程序的积极作用”。在司法实践中，也充分体现了这一点。据有关资料显示，在德国，只有4％的少年犯被判处监禁刑，在日本则只有1％。
同样，我国立法者一贯主张对青少年犯罪采取从宽处罚原则。我国刑法总则规定，“已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”。我国未成年人保护法第三十八条规定，“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则”。由此可见，我国立法者对犯罪的青少年采取的态度是非常明确的，即教育为主，惩罚为辅。但在司法实践中，对此却贯彻得相当不够，有时甚至本末倒置。据统计，在我国，50％的犯罪少年被判处监禁刑。这个数字远远高于德、日等国家的做法，这也从一定程度表明，检察机关在行使酌定不起诉权时，没有充分体现对未成年人的保护原则。
那么，在对少年犯适用酌定不起诉时，如何掌握适用条件呢？笔者以为：
（1）犯罪情节轻微的标准要放宽。如前所述，犯罪情节轻微不是指轻罪，但轻罪本身也属犯罪情节轻微的一种表现形式。因此，行为人如果所犯之罪系轻罪，原则上应该适用不起诉决定。我国台湾地区规定，对少年所犯最基本刑五年以下有期徒刑之盗窃，认为以不起诉处分为适当者，得为不起诉之处分。考虑到我国的实际情况，参照缓刑的适用条件，对于“可能判处三年以下有期徒刑”的未成年人犯罪案件，可考虑作不起诉处理。即在犯轻罪的场合，如果没有法定或酌定从重处罚情节，既便不具有免除或不需要判处刑罚的情节，一般也应作不起诉决定。
（2）不需要判处刑罚或者免除刑罚的规格要放宽。未成年人犯罪本身就已具备从轻或者减轻处罚的年龄情节，如果还存在其他法定的从宽处罚情节，如中止、重大立功等等，首先就应该考虑适用不起诉决定。当然，如果行为人所犯之罪虽系轻罪，但同时具有法定从重处罚情节的，如拒不交代罪行、劣迹较多、犯罪后逃避等等，则一般情况下不应适用酌定不起诉决定；如果行为人所犯之罪系重罪，且没有其他法定或酌定从宽处罚情节，原则上也不应该适用不起诉决定。 如果是本人文笔，那算得上不错的文笔和思路。用词还算规范。可问题是用google后……
http://www.hl.jcy.gov.cn/detail.cfm?id=228F46&newsid=268946942D
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