英国财产法的基本原则与概念的辨析与比较
英国财产法的基本原则与概念的辨析与比较(转)曹培
在《物权法(草案)》紧锣密鼓即将通过之际,学术界关于财产法与物权法比较的讨论依然方兴未艾。讨论的焦点仍是应否借鉴英美法,以及应如何对待那些与日俱增的元形财产。我认为这实际上已不仅是一个法系和范围大小之争了,还涉及法律概念背后的深刻的文化价值观念的差异。要认识这个差异就要重温一下普通法的鼻祖——英国法律的一些基本概念。在英国,财产法不是一部立法,而是一个法律专业,一套理论原则的构架,其中包括房地产法、商法、继承法、信托法、知识产权法等内容,还涉及众多的立法与判例。为什么要把这众多的法律放在一起来理解?它们在逻辑上有什么内在的联系。要弄清楚这个问题,我们首先需要来看一下英国财产法的基本价值观。
一 英国财产法的价值观与概念
英国财产法只调整和保护私有财产,公有财产是由公法加以调整和保护的。在英国,中央和地方政府都拥有大量的国有财产。在中央的国有财产称为王室财产,包括王室拥有的财产和由中央政府部门掌控的财产,如财政部、国防部、交通部门和林业部门的财产。另一类公共财产是由地方政府和一些专门机构,如全国医疗服务机构、邮政局、铁路等所掌握的。公共财产主要依靠特别的行政立法以及在其之下的部门规章来调整,这些立法授予特别的政府机构为形式特别的职能而获取、掌握和转让各类财产。在市场交易中他们的行为和其他公民一样,如地方政务会通过协议、和约和转让手续购买土地。但是关于这些公共财产的使用和处分有着一套非常严格的法律程序,与私有财产完全不同。这是因为公共实体掌控财产的权利是被他们自身的职能所限定的,例如国家医疗服务机构不能购买土地用于建立监狱和机场。而且更重要的是,国有资产的占有人不能滥用他们于中的权力。原因是公共财产来掠于公众,只服务于公众目的而非其他目的.这种公法与私法的严格分工保证了财产法的\"纯\"私法性和整个财产法制在逻辑技术上的严密与协调。
私人财产权在本质上是自然人的权利,是基本人权的一部分。自然法的基本理论主张人们享有普遍的天赋权利,包括生命权、自由权和财产权。这个思想后来被体现在许多国家的宪法和重要的国际条约之中。例如1948年联合国大会颁布的《世界人权宣言》声明:\"每个人都有独立地以及与他人共同地拥有财产的权利,任何人的财产权都不应当被强制剥夺。\"《欧洲人权公约》更加具体地规定:\"自然人和法人有权利和平享用他们的财产,这个权利是不可剥夺的,除非这种剥夺是出于公众利益的需要并且符合法律和国际法一般原则所规定的条件。\"上述原则在许多国家的宪法、人权法和国际法中都有所体现。与其他法律不同的是,财产法给予了人们一袋子工具,人们可以用它来实现各方面的愿望。财产法的功能是将私有财产的概念细化规范出财产权益,进而保护个人所拥有、享有和处分自己财产的充分自由。
英国财产法集中讨论私人财产的取得、使用消费、分配和交换的方法手段,使其达到增值、个人享受或实现某种心愿的目的(如通过赠送、遗嘱、设立信托等)。法律授予权利人(在一定的公法范围内)任意处置他们所拥有的财产的权利,而其他人未经许可不能对此权利有任何干涉。在正常生活情况下,财产法保证人们通过合法的程序手续而实现财产转让的愿望,如购买、投资股票股份、租赁、赠与、遗赠等。在非正常的情况下,财产法保护私人财产不受侵犯,或确保该财产被侵犯后受害人得到救济。因此财产法不仅有着自身完整逻辑性,而且还能做到上与国际条约和宪法中的原则一致,下与\"契约自由\"的合同法紧密衔接,成为现代生活和市场经济制度的支柱法律。
从上述原则出发,英国法律对\"财产\"的理解是以人为中心的凡是个人可以支配的、具有使用和交换价值的东西都是法律意义上的财产,不论是有形的还是无形的。也就是说,法律上的个人财产实际上是指个人的总的财富。这样的思考方式是出于保护私人财产和促进市场交易的需要。因为每个人总会有各种形式的财富,而且会采用各种管理交易处分方式,各类财富的形式也是经常相互转换的。无论是什么物体,法律一旦承认它们是\"财产\",也就意味着它们是有价值、可以被转让和被继承的。不论各种形式的财产之间如何转换,财产法都应该能够妥善地保护它们。在保护私有财产的原则中又延伸出两个原则,第一是保护个人财产所有权,即私有财产的\"静的安全\";其二是维护市场的公信力,即保护私有财产的\"动的安全\"。后者不仅保护财产所有人,也保护市场交易中的善意第三人的利益。财产法的发展过程可以说是围绕上述这两大原则对于社会正义的永恒追求。法律要规范相关的市场行为,为所有人、出让人、受让人和善意第三人的利益设计出合理的平衡机制,并制止一切对他们的侵权行为。这就是各种形式的财产在财产法范围内的共同基础。
总之,普通法中的财产概念完全是为了保护私人财产而设计的。这个原则决定了法律概念的内涵和外延,也决定了法律的技术特征。可以说法律在基本原则、概念、技术、法律渊源等几个方面经过几百年的历史长河的积淀自然地融合在一起,成为和谐严密的财产法制的统一整体。
二 英国法律界看待财产的视角
英国的商品经济发展历史悠久,从文化传统上对财产和财产关系的理解十分丰富和灵活。仅表达财产的英文词汇就比中文多,如\"things\"、\"pr。operty\"、\"assets\"、\"estate\"、\"wealth\"、\"fortune\"等,这些词在英文中虽然各自有着内涵上的差别和侧重,但都可以在中文中被翻译为财产。在英国法学界眼中,财产是一幅巨大复杂的图画。可以有多种划分法。例如在劳森和冉德的经典教科书中对于财产的划分有10种之多:(1)不动产,包括土地、地上建筑物、不动产附属物等;(2)动物;(3)有形动产,包括货品、庄稼等;(4)商业票据如汇票、期票、支票,提货单等;(5)投资证券,如股票、股权、债券;(6)知识产权,如版权、专利、商标、商誉等;(7)其他形式的无形资产,如应付债务和作为资产的合同等;(8)货币;(9)基金;(10)资本与收入。
从上述长长的财产清单来看,英国法律界看待和划分财产主要有四个角度:其一是财物本身的自然特点的角度;其二是将部分债权升级的角度;其三是人们如何运用财产的角度;其四是财物的社会价值的角度。这四个角度不是彼此孤立排他的,而是相互交叉补充的。下面分别加以论述。
(一)根据财富的自然属性认识财产
人类对于财产的认识是一个由低向高的发展过程,人们最初认识财产是从其自然属性开始的。最初的财产是可以满足人类的直接物质需要的有形财产。例如在农业为主的社会中,土地是最核心的财产,也是自然属性最为突出的财产,至今仍在英国财产法中居于核心地位。
(二)将部分债权升级为财产
普通法对于动产的最传统的划分法是分为管有动产和兴讼动产。其中管有动产指的是现实的有形财产,具有有价值、可继承和买卖、可抵偿债务的特性。而兴讼动产是无形债权,可以通过诉讼程序得以实现,转变为归于债权人的有形财产。但是兴讼动产是有价值、可转让和可继承的,这一特点使其被确认为财产而与一般债权不同。这种传统的划分法体现出普通法的两大特点:一是司法诉讼在保护财产权益中的重要决定作用,二是法律鼓励和保护债权的市场交易。所以至今兴讼动产这个概念仍然在普通法的立法(如美国的统一商法典、货品买卖法案和盗窃法案)中被使用着,虽然兴讼动产并不能概括所有的无形财产,例如公司股份与知识产权并不属于兴讼动产。
在原始债权基础上\"升级\"财产,可以说是普通法的一大传统。因商业活动的需要,经过法律或习惯认可而赋予某些债权以财产的特质,这些债权就从此被升级为财产。拥有这种债权也就拥有财产权。因此债权是新的财产权所产生的温床,而新财产权的诞生又是与市场经济的不断发展、交易方式的不断丰富和判例法的灵活的法律技术分不开的。由债权升级的财产权大体可分下述两类:
1.因债权的标准化和流通性而升级为财产
英国法理论认为对于某种债务(合同义务)的请求权利是一种财产,其中典型的例子就是商务票据。商务票据最初是一种请求权,据此买方可以要求卖方交付货物,而卖方可以要求买方支付协议的货款。然而当双方的责任以一种书面形式体现出来后,这个文件本身就如同那货物或者钱一般可以买卖了。如提货单、本票或期票将责任义务写在文件上,可以转让,必要时还要背书。一旦文件产生,无论债权人如何变更,债务人都要对他付款或交付货物。这些形式的关于付款和交货的承诺已经标准化并被国际商界所普遍接受,这类交易在全球的商品和资金市场上不断发生着。所以这些票据不仅是合同,而是一种流通性很高的财产,几乎就代表着钱和货物本身。法律为保护商业票据的权利人的合法权益,为商业票据的方便、灵活、安全的交易提供了一系列工具。
债权成为财产的另一范例是应收债权,即直接与现金相关的债权,法律上称为\"应收款项\"或\"应得报酬\"。因为债可转让,它可以产生相对的财产权。例如A借给B一百元钱。A手中的这种直接与现金相关的对人请求权可以作为一种财物,可以捐献、出售、抵押、设定信托、做遗嘱等。假如A将此债权转让给C之后破产,而B有偿付能力,A的其他债权人不得干预被转让人C对于B的请求权。这就是在普通法中债权可以通过市场交易取得某些财产权利的性质,如自由流通、利息价值、转让后在出让人(原债权人)破产情况下抵制其他债权人的财产权效果。因此普通法也将这种债权归为一种财产。
2.因债权的对世性而升级为财产
如果法院认为事关重大,可以为某些非现金义务的合同请求颁发保护令。例如某剧院经理与某歌手签约,要求该歌手在某个时间在该剧场演出。广告已发布,门票已预售。这时候如果其他剧院的竞争对于用高薪把该歌手拉走,不仅将使该剧院经理蒙受巨大损失,也将给已经购票的观众带来损失。如果这类事情发生,按照一般合同权益该经理只能事后向歌手提出违约赔偿。但这种事后的赔偿难以弥补他和观众的损失。因此为了事先防止这种情况发生,普通法赋予剧院经理一种权利。他可以向法院申请对于演出合同的特别保护令,以保护自己的合同权益不受他人干涉,否则法院可以\"蔑视法庭\"为由将违反者投入监狱。由于这一特别的保护是对世的——可以对抗所有演出行业的竞争对手,所以剧院经理对歌手的合同权具有了财产性质,尽管这个合同不能流通,因为个人服务性合同未经本人同意不可随便转让。
从上述论述来看,普通法将债权确定为财产的标准有二:第一,凡是有价值、可以脱离合同的对方当事人的个人约束而在市场上自由转让的实体物或权益;第二,对于某些有重要意义的债权,一般合同违约救济手段已经不够、而有必要给予普遍对世的保护。
(三)按照财富的运用方式组合财产
在商业发达的社会里,对于财产的运用是丰富多样和灵活多变的。无论何种财富,动产不动产、有形的、无形的,都可以组合为一个整体,并且不断变换着整体内部的内容。这种集合财产在管理分配中也很灵活,既可以在同一时间的平台上分解权益,又可以在纵向的时间段上分解权益。例如:1.信托基金是在同一时间平台分解权益的方式,是现代社会中普通运用的一种集合财产形式,可以用于各种目的,如退休基金、慈善基金、教育基金等。基金是把多人多种类的资产集合为一体,选择最具理财能力的人来管理。所以基金也没有固定的财产形式,可以根据管理规定和管理者的意愿在市场上投资与交易,不断地变换着它的财产形式,如由股票变为现金,又由现金变为地产。财产法对于受托人、收益人和善意第二人在破产情况下的债务人的权利做出了周详的规定。其中受托人有管理、经营和处分财产的权利。除非信托合同规定了受托人可拿一定的服务费,受托人不能从托管的财产中取得任何收益。受托人本人的债权人也无权请求用受托财产偿还D家庭信托基金财产原则上属于收益人,收益人要承担无过失责任的财产损失的风险。收益人有撤换违背信托合同的受托人的权利,也有对因此造成的损失向受托人请求赔偿的权利。然而这项权益属于债权而非财产权。
2、资本与收入是在纵向时间段分解权益的方式。在普通法中资本与收入是一种特别的财产形式,如土地与农产品、土地与机器的租金、股份红利、专利与使用费、版权和版税、存款、借贷与利息等。资本权与收益权可以分别处分,通过这种财产方式帮助人们实现自己利用财产的多种愿望。例如你是立遗嘱人,希望惠及你的儿女和孙辈。你可以把你的房产与资金在他们中间一次性分开,也可以通过一个方案,仅将房产的使用权与资金的收益权给予子女,而将房产的最终所有权和全部本金给孙辈。于是就产生了两个权益,一个是终生收益权,一个是剩余财产权。这是一种在时间段上的财产分割方式,其中子女有使用权,但不能处分。孙辈有将来的所有权却必须等待父母去世之后才能获得。然而在市场交易中,这两种权益的实现可以不受时间限制,根据它的占有年度与市场息率随时作价在市场上转让,这就使得这两种权益具有了如同可以立即兑现的货币一样的财产价值。资本与收入的分别处分,可以使家庭财产在几代人中间合理分配,并使将来利益现在就可以发生效益。
(四)依据财富的社会价值确定财产
在市场经济发达的社会,只要有价值可交易的东西就会被承认为财产,不论它是有形的财物还是无形的权益。社会价值是英国法律确认和不断发现新的财产的基本标准。例如货币,由于其特点与一般动产不同,所以取得货币的善意第三人可以对抗原所有人。除了货币之外,知识产权的社会价值也使其成为重要的财产。
善于使用抽象的财产概念,即\"无形财产\",是普通法的一大特点。其真正的原因是实际商务的需要,许多抽象的概念其实是法律对于经济现实的承认。商业界总是不断地设计与创造一些新的财产形式,留给法律界去适应、承认和保护。普通法对财产的认定比较灵活随机,例如牛奶配额、网络域名和人的形象、声音的公开权因有了转让价值并在遭到侵犯时可得到法律的保护,所以法律已经承认其属于财产。再如人体本来被规定不能作为财产,然而在美国的一个案例中,某医院未通知病人便采用病人的人体组织做实验并取得了很大的经济价值,病人知道后请求分享经济收入。法官因此认定人体组织也是财产
谈到英国的财产法,就不能不谈到普通法的判例技术与制度方面的优点,因为这二者是很难分开的。我认为判例法的主要优点在于它的准确性和创新性。首先,其准确性表现为事实和法律的密切结合。因为任何一种法律条文都是对事实的概括和剪切,没有与事实结合起来的解释,法律条文往往是模糊不清的。所以普通法的判例所强调的是法律与事实的紧密结合,是现实生活中的具体应用。例如在财产法中,财产权与债权的区别往往非常细微,如果不采用\"区分事实\"的法律技术就很难区分。判例法的第二个优点就是它的创新性,它\"推陈出新\"的思维逻辑。判例法虽然没有成套的法典,但并不是没有逻辑。它的逻辑重点不在平面结构上,而在纵向的历史中。如果说大陆法的法典像一座结构严谨的大厦,普通法则像一条连绵蜿蜒的大河,既可以顺流而下,又可以向上溯源。法律在逻辑结构上永远是开放和创新的。人们从判例的故事中学习先贤的点滴智慧,比较事实的发展与区别,不断地追求新的社会公正与公平。正是因为这个特点,法官才随时可以根据社会发展的新情况确定新的财产形式,确认新的财产权益。立法者可以根据法官的判例和社会发展情况提出修改立法或制定新法的建议。形成法官与立法者结合、理论与司法实践结合、法律与社会发展结合和继承与创新的结合,以此不断追求和完善社会公正与公平。法律的发展永远紧跟社会发展的脚步。
三 关于\"财产权\"概念的辨析
英文中的财产权一词既可表示财产权的客体(包括无形财产),又可表示财产权,二者常常被人们交替使用。如果表示对某财产的权利,它常指的是财产的所有权。所有权被视为若干独立权利的联合体(或称为\"一揽子权利\"),其中的一些或甚至很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下进行让与。财产所有权在其客体上所设立的权利的种类根据该客体性质的不同而异(例如在土地上的所有权和在货币上的所有权所包含的权利种类就不同)。但是它们一般包括对该财产权客体的占有权、使用权、用尽权、滥用权、出借权、出租权、设定担保权、赠与权、出售权和遗赠权。于是从财产所有权中又可分解出多种财产权来,如地役权、担保权、收益权、终身权益与未来继承权等。
尽管种类繁多不易概括,英国法律中的财产权公认包括以下四个特点:(1)可转让性,即权利人可以赠送或者出卖;(2)标的灭失即结束,即财产权利人要承担财产灭失的风险;(3)对世权,法律界定的财产权益具有广泛性,权利人不仅仅可对抗某个人,还可对抗整个世界的侵权行为;(4)债务人破产后的优先清偿权。英国法财产权的救济很好地体现在破产清偿中。如果财产占有人破产,财产的所有权人可以请求返还原物。
尽管法律上没有明文规定,英国法中的财产权其实也是\"法定\"的,它们基本上是由判例所决定的,习惯和立法也起着重要的作用。所以尽管财产权利为数众多,却没有一个立法上的统一归纳。相对于合同权益而言,财产权的效力表现在司法请求和清偿上具有的优越地位,但有时合同权益与财产权益的区分往往非常细微,人们经常可以看到大量的判例中争议的焦点就是判断一个权益应属于合同权益还是财产权益。这些争议往往因关系到在财物拍卖清偿中的优先顺序而涉及大宗的金钱。无独有偶,我国民法界中恰好也有一个\"财产权\"概念,这个财产权是和人身权相对应的,其中包括物权、债权、知识产权等。在民法的概念体系中,财产权是上位概念,而物权是下位概念,物权本身是财产权的一种。于是在中文语汇中就出现了两个\"财产权\",一个是我国自生的财产权,一个是从英文词\"property right\"翻译过来的\"财产权\"。这两个语汇的不期而遇,引起了一个误解,即认为我国的\"财产权\"与英国财产法中的property right是完全同样的,英property right也包括了债权。其实财产权益与合同权益的区分正是英国财产法的核心问题。判例法花费巨大的精力去辨别和确认财产权益,目的就是为了确定财产权益在拍卖清偿中的优先顺序。如果将英国财产权当成我国的财产权,以为其中既包含财产权益又包含合同权益,整个英国的财产法制就失去意义了。这种财产权概念上的误解可能会影响我们对于英国财产法的正确理解和借鉴。
四 财产权与物权的比较
将普通法的财产权概念与大陆法的物权概念相比,我认为二者还是存在一些基本的共同性的。
第一,二者都为社会生活所需要。无论是大陆法地区还是普通法地区,在生活中和商业活动中都需要一个高于一般债权的、由法律来确定的与财产有关的权益(暂且不论称它财产权还是物权),这是人类社会生活的共同规律。然而这个权益的概念、范围与确认的方法却是千差万别。它的认定既与各个国家各自的文化历史政治社会因素有着密不可分的关系,也体现了历史发展和法学发展的不同阶段;第二,财产权和物权都属于对世权,而不是合同关系中的对人权;第三,二者都具有优先于普通债权的清偿权;第四,二者都需要\"法定\",即由法律来确定什么是物权或者财产权,但是法律创设的方式有很大区别。大陆法系必须经过最高立法机构立法确定物权,而普通法则由法官的判例确定财产与财产权;第五,二者都需要公示和公信力,也都需要保护善意取得的第三人。但是在理论原则与保护条件上存在着很大的差别。
英国的财产权与我国《物权法(草案》。中的物权概念的差异主要有以下几点:
第一,权利主体不同。英国财产权的主体是私人,包括公民个人和私法人。而我国《物权法(草案)》中确定的物权主体是\"国家、集体和私人\"。这就使得物权法不单属于民法范畴,而是具有民法、行政法不分、公法私法合一的特点。于是就不可避免地出现很多基本概念问题。例如财产的全民所有等同于国家政府机构所有吗?政府机构究竟是所有人还是管理者?如果政府是与私人财产所有人是\"平等主体\",那民法上的公民的财产所有权,即占有、使用、收益、处分(包括转让、赠与和抛弃)等各项权利,原则上是应不可侵犯和不受干预的,政府官员也可以如此行事吗?对政府的\"所有权\"限制和监督的依据又是什么呢?我认为物权法应该专司保护私有财产,而另立属于行政法范围的国有财产保护法,这样才能理顺各种不同的财产关系,有效地保护公私财产。
第二,权利标的范围不同。英国财产权利标的范围很广,凡是有价值、可交易转让、应当获得对世保
护的都可以成为财产,不论是有形的财物还是无形的权益也不论是现有的权益还是将来的权益。而物权所认定的标的范围基本上还是有形物和现有的权益,例如《物权法(草案)》中除了\"权利质权\"涉及一些无形权益以外,其他物权全部都是基于有形的不动产和动产而设立的。由于物权法要保护国家、集体和个人的财产,所以法律不得不将这三者的主要财产范围分别做出规定。例如私人财产的范围是:房屋、收入、生活用品、生产工具、原材料、储蓄、投资、继承权、所有权、企业投资、企业动产与不动产。其实现今的私人财产已经远不止这些。知识产权、保险、信托财产、商业票据等已经占到私人财产的很大部分,并且迫切需要健全法律保护制度。
第三,法律渊源不同。英国财产权的法律渊源既有大量灵活机动的判例,又有成文立法。而我国的物权的法律渊源只有成文立法。一个值得我们重视的现实是当今世界两大法系已经开始了相互借鉴、相互融合的趋势一一判例法国家加强了制定成文法,大陆法国家开始采纳判例。我国对于借鉴判例制度的研究已经有20多年了,并已经开始了在基层法院开始的先例判决试点。我同意武树臣教授提出的\"走出法系,走向混合法\"的建议,在物权制度领域我们应该不拘泥于某个法系的概念与方法,而应对于世界上一切法律文明的先进成果兼收并蓄。
我认为在我国目前的发展阶段,还应坚持小平同志的\"实践是检验真理的唯一标准\"和\"不争论\"的理论方针。试图搞一部法国式的伟大民法典的立法思路实际上受到先天条件的局限,最终出台的物权法难免是在一些基本问题上回避与妥协的产物,难以全面反映我国经济、社会发展和法制建设的实际进步,犹如给一个已经长大并且还在成长的孩子头上配上一顶过小的帽子。若真正从实际出发,在现阶段应本着方便财产管理、有利于私人财产的保护与救济和促进市场交易的精神,多采用灵活机动的单行立法的形式,辅之以尝试判例法的技术。通过判例不断地发现新的财产形式和财产权益,通过单行立法及时地给予确认与保护,建立一个开放创新的、既具有时代特色和中国特色,又能与国际惯例接轨的物权制度。
*英国财产法在普通法领域应具有广泛代表性,所以本文中提到的一些基本概念可能在普通法领域中是大同小异的。因作者还没有来得及对普通法系的各国财产法进行研究、比较和归纳,为了学术上的准确性,在此仅用英国财产法这个概念。
曹培,汕头大学法学院教授,北京市国达律师事务所律师。
页:
[1]