2002法界五大热点话题争鸣[推荐]
发信站: 南京大学小百合站 (Fri Dec6 18:51:52 2002), 站内信件内容提示：
■“偷拍偷录”的视听资料如何作为合法证据
■“二奶”的合法权益该不该保护
■最高检：“辩诉交易”目前不能用于办案
■如何评介媒体预测性新闻报道
■“先例判决制度”能否在中国推行
一、“偷拍偷录”的视听资料如何作为合法证据
证据在诉讼活动中举足轻重，是决定当事人胜败的关键因素。最高法《关于民
事诉讼证据的若干规定》4月1日的施行，尤如一枚重磅炸弹，在全国引起强烈反响
。关于“偷拍偷录”视听资料如何作为合法证据的问题，不少法律专家认为，新《
规定》在“偷拍偷录”证据的有效性方面撕开了一个口子。争论的焦点在于“未经
同意”的“偷拍偷录”能否作为证据的界别在哪里、什么样的情况之下算是“侵犯
了他人的合法权益”、怎样才算违反了“法律强制性规定”、哪些部门适用于“未
经同意”、“未经同意”的范围究竟有多大。不少人担心，如果这些关键的内容界
限模糊不清，“未经同意”的“偷拍偷录”很容易鱼目混珠，使恶意“偷拍偷录”
者有空可钻。因此，有关“偷录偷拍”的话题一时间被炒得火热。
当记者问及最高院民一庭庭长、这次司法解释的制定人之一黄松有，新规定突
破了过去未经对方同意的录音、录像资料不能当做证据的限制，规定除“以侵害他
人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据”外，都可以作为认定案件
事实的依据，而录音、录像在现在科技日新月异的情况下，很容易合成或剪接，这
样会不会造成假证、伪证增多呢？黄庭长认为：作为法庭调查，最大的追求值是还
客观事实的原貌，但是司法有它特定的规律性，有的证据可能永远也取不到，而案
子又不能拖着不判，那么法官也只能根据法律的真实来裁决，法院将加大对伪证的
打击力度（北京青年报）。
全国人大代表青岛大学的翁维权说：“大家都觉得‘电视暗访’已出现泛滥的
苗头，到了立法规范的时候了。” 他介绍，某地一家医院的负责人被人用针孔摄
像机偷偷录下了私生活的内容，并被制作成录像带在单位里传播。这一事件引起了
这家医院员工的不满。还有一些地方，公开出售针孔摄像机，使得这种设备大量流
入社会。翁维权担心，如果任由“偷拍”手段进入人们的生活，会使大家人人自危
（新华网）。
清华大学法学院教授张卫平以学者的严谨提到，新的证据规则应该对“以合法
手段取得”视听资料这一要件有所强调。他指出：隐私权与生命权等权利相比是一
种相对权，对隐私权的保护是有一定限度的。配偶一方为了维护自己的合法权益而
偷拍偷录，并将其作为证据有其正当性，并没有侵犯他人的隐私权。“当然还要根
据具体情形考量是何种情况下的偷拍偷录，内容是什么等等。如果仅仅是第三人单
纯的隐私，就有可能侵犯其隐私权。”
中国律师杂志社总编刘桂明认为，民事案件中的取证是律师的重要工作之一，
律师取证当然不能采用非法手段。侵犯他人隐私的偷拍违反了相关法律的规定，相
信律师界不会误解“未经同意”这一点而去非法取证（北京晨报）。
还有观点认为：“偷拍偷录”的视听资料可作为证据，是法律“向弱势群体倾
斜”的一个趋势。
二、“二奶”的合法权益该不该保护
案一、1994年，四川省泸州市纳溪区一叫黄永彬的男子与“二奶”张学英租了
房子，以夫妻名义生活。2001年4月22日，黄某去世。张学英诉称，黄生前留下遗
嘱对其财产作出了明确的处理，其中一部分指定由妻子蒋伦芳继承，另一部分总值
约6万元的遗产遗赠给她。此遗嘱经公证机关于2001年4月20日公证。遗嘱生效后，
因蒋控制着全部遗产，张氏要求蒋某按照遗嘱履行，被蒋严辞拒绝。为此，张一纸
诉状告到泸州纳溪区人民法院。张认为，蒋的行为侵害了她的合法权益，按《继承
法》有关法律规定，她请求法庭判令蒋氏给付她的财产6万元。纳溪区人民法院以
“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了“二奶”张氏依据其情夫的遗
嘱要求继承遗产的上诉。后四川省泸州市中级人民法院以同样理由再次驳回原告请
求。此案被称为全国首例“二奶”继承遗产案。
案二、1998年，广西北流市一甘姓男子为和“二奶”卢氏共筑“爱巢”，自己
拿出5万元购了一套房子，并以卢的名字办理了房屋产权手续。两人分手后，甘某
迫于原配罗某的压力，一起将卢某告上法庭，拟索要房子。2001年11月30日，北海
市法院作出一审判决，驳回甘某夫妇向卢某索要房屋的诉讼请求，房屋上缴国库。
对以上判决，北流市司法界人士的理由是，此案件案情在事实认定及法律适用上双
方争议很大，若把房屋判给甘某，会起到纵容男子包“二奶”的负面社会效应；若
判给卢氏，则等于助长了当“二奶”不劳而获的不良风气。判给任何一方，其法律
效果和社会效果都不好。二审中，玉林中院终审判决卢某返还甘某、罗某人民币5
万元。此案被称为全国首例夫妻状告“二奶”案。
案一“二奶”继承遗产案在全国引发了异常激烈的争论。这一点，仅从《法制
日报》的相关文章中便可让人领略到“战争”的硝烟之所浓。4月7日，《法制日报
》发表了中国政法大学何兵《冥河对岸怨屈的目光：析“二奶”继承案》的文章，
指出，法学家以及法官们的一个共识是，法院应当远离道德。以德入法的最大危险
在于法官可能将个人的道德情感上升为国家法律。以法律的名义推行个人的道德观
，形成法官的专制局面；4月23日，《法制日报》发表了《谁在为“第三者”呐喊
？》的文章，作者正是主办这起“二奶”案的泸州市法院的赵兴军。这篇充满激情
的文章这样写到：笔者所在的法院刚刚终审一起“第三者”原配妻遗产纠纷案，全
国众媒体已多次报道。判决书一下，有人“激动”了。有人说法院乱适用法律，有
人撰文批驳判决，有人忙着上电视，有人要免费为“第三者”伸冤，有人钱多了要
给“第三者”捐款。他们忙啊，都在为“第三者”出谋划策。就是无人花三秒钟时
间想想，法院为什么这样判。那些为“第三者”呐喊的人真叫人摸不着头脑。文章
以“我看谁还热心为‘第三者’呐喊”结尾；5月20日，《法制日报》又发表了张
维锋《他们在为“法治”呐喊》的文章，与赵文针锋相对。作者在再次阐述了该案
判决的利弊得失后，以“还有很多事情需要呐喊”收篇。之后，《法制日报》又发
表了《怎样对待公民个人的财产权》等文章，争论继续深入。
案二在《检察日报》记者李曙明2月27日组织的法律专家点评“全国首例夫妻
状告二奶案”中，几位法律专家尽管对赠与行为是全部有效还是部分有效存有争议
，但是，在赠与行为至少是部分有效这一点上，却达成了共识。中国社会科学院法
学研究所研究员梁慧星说：“从这个赠与合同内容看，把自己的财产赠与他人，是
法律允许的。我将驳回原告的诉讼请求，房子仍归‘二奶’所有”；中国政法大学
教授巫昌祯说：“我判房子一半归‘二奶’，一半归妻子所有”。他认为，包“二
奶”是一种丑恶现象，我们应该抵制、谴责并防止这种不正常的关系。但是，现在
社会上有一种倾向，在感情上希望把“二奶”剥夺个干净才解气。先不说“二奶”
有各种情况，有贪图享受的，也有些被强迫的，单从法不容情的角度看，妻子的权
利需要保护，“二奶”的权利同样需要保护，“二奶”不应该因为她的“二奶”身
份而丧失依法接受赠与的权利；全国妇联维权部律师徐维华说，这样的案子“我压
根就不受理。一个三岁的孩子，可以出尔反尔，但是甘甲任是一个神志清晰的成年
人，他必须对自己行为的后果负责。对于自己出钱购买房屋以及随后的过户等行为
会给女方带来实际利益的后果，他应该是明确的，因此发生财产转移的后果，是具
有法律效力的。”
三、最高检：“辩诉交易”目前不能用于办案
2000年12月18日，两群人互殴，造成被害人王玉杰小腿骨折、脾脏破裂。案发
15个月公安机关没能抓到孟广虎同案的其他人。公诉机关牡丹江铁路检察院欲以故
意伤害罪起诉孟广虎。辩护人认为该案事实不清，证据不足。而公诉机关则认为，
追逃需要大量时间及人力物力，而且由于本案是多人群殴造成的后果，证据收集也
将困难重重。为解决问题，公诉方建议辩方同意采用案件管辖法院准备试用的诉辩
交易方式审理本案。辩护人征得孟广虎的同意，向公诉机关提出了诉辩交易申请。
经双方协商：辩方同意认罪，并自愿承担民事责任；控方同意建议法院对被告人适
用缓刑从轻处罚。协议达成后，公诉机关向法院提交了诉辩交易申请，请求法院对
双方达成的诉辩交易予以确认。牡丹江铁路运输法院收到该申请，对诉辩交易程序
进行严格审查后，决定受理。开庭前，合议庭组织被告人和被害人双方就附带民事
赔偿进行庭前调解，达成赔偿人民币4万元的协议。2002年4月11日，牡丹江铁路运
输法院开庭审理此案。法庭休庭合议后，当庭宣判：孟广虎犯故意伤害罪判处有期
徒刑三年缓刑三年。这起国内有史以来第一例试用诉辩交易方式审理的刑事案开庭
时间仅用了25分钟。
今年4月19日，法制日报报道了这一案情后，由此引发了一场关于“辩诉交易
”的大讨论。4月下旬到5月中旬的30天时间里，法学界及全国诸多媒体关于“辩诉
交易”的大讨论达到白热，对于是否应该将这一做法引入中国的司法实践中，各界
看法相去甚远。
辩诉交易是起源于美国的一项司法制度。第二次世界大战后，美国犯罪率居高
不下，为了以有限的司法资源解决日趋增多的案件，一些地区的检察官开始用协议
和交易的方式，换取被告人的“认罪答辩”。由于这种结案方式节省资源且快速、
灵活，因而在美国联邦和各州得到广泛采用。
北京市检察院二分院研究室的何慧新博士以为，辩诉交易制度不适合我国社会
，它不利于程序公正的实现。现在的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应
辩诉交易制度的要求。如果实行辩诉交易，肯定赋予司法职业者更大的自由裁量权
。在没有有效的机制制约的情况下，新的腐败难免乘虚而入，必将也会产生像基金
黑幕、黑哨事件等所谓的辩诉交易的黑幕。如果权衡利弊后发现一种制度的实行无
助于巩固和深化已取得的司法改革成果，那么，即使它再有效率，我们依然要对它
说“不”； 北京东元律师事务所律师的吴建平认为，这种方式不是最理想，但它
最大的优点就是能够在公正与效率之间找到一个平衡点。为什么会有“坦白从宽，
牢底坐穿；抗拒从严，回家过年”的说法？就是因为这一刑事政策的立法没有跟上
去。在实践当中，认罪态度充其量是法官的一点自由裁量的余地，可以酌情考虑。
律师辩护时，往往把认罪态度较好放在辩护词的最后一条，我们自己都认为它太柔
软了，太没有力量了。如果能够实行辩诉交易，那么坦白从宽、抗拒从严的政策就
有法律保障了； 中国政法大学许兰亭博士认为，辩诉交易在我国还是有它存在的
土壤的。被告人可能认为，与其让法院判，还不如认罪，争取少判几年。另外，司
法现状也令许多被告人心生畏惧。只要被公安局抓了，一般都要被送上法院判刑，
法院的无罪判决率很低，送上去的基本就判有罪，公诉机关胜诉率几乎百分之百。
还有超期羁押、刑讯*供的现象很严重，所以被告人就想还是赶紧承认有罪，赶紧
出来，要不然案子永远不结，人就永远出不来《北京青年报》。
5月18日在北京召开的全国刑事检察工作会上，最高检一位权威人士在谈到检
察改革时明确指出，检察院作为司法机关，行使司法权力必须依据法律的明确授权
，“辩诉交易”在我国目前的法律中没有明文规定，因此，目前检察机关在办案中
不能适用“辩诉交易”。这位权威人士同时指出，对于辩诉交易目前可以探索、研
究、论证，在时机成熟时也可以考虑提出立法建议；另外，对于暂缓起诉、社会服
务令等法律没有明文规定的做法，目前也不能用于办案（法制日报）。
至此，这场激烈的争论骤然降温。
四、如何评介媒体预测性新闻报道
2001年5月17日，由山西日报社主办的《山西晚报》因发表了一篇《毛阿敏八
成不来太原》的文章，被主办演出的外企公司将山西日报社诉至法院。太原中院审
理认为：《山西晚报》未履行法定的审查核实义务，就发表了“毛阿敏八成不来太
原”的错误的判断性新闻，其主观上有过错；因虚假信息导致原告已售出的门票被
退回，预期的经济利益没有实现，形成损害为事实。2002年1月30日一审判决山西
日报社赔偿服务公司87万余元。《山西晚报》不服一判，遂向山西高院提起上诉。
此事受到全国法律界、特别是新闻界的高度关注。
《北京青年报》专门为《毛阿敏八成不来太原》一案举办了“法律圆桌”专家
论坛，国家法官学院副教授王立分析说：“其一，从新闻学上看，新闻的真实性要
求，重在报道的内容与已经存在的事实相符，而不是与未来发生的情况吻合；而新
闻的失实性标准，也重在界定报道的情况与已成立的事实相符，而不是与将来产生
的情况雷同。其二，从行为学上看，新闻报道并非指南，人们并不一定以此为行为
的依据；新闻报道并非强制性行为规范，并不直接规定人们的行为方式。其三，从
社会学上看，新闻报道只能是一种潜在的影响，它可能产生某种作用，并不必然引
起事件的结果。”中国民法经济法研究会副会长、中国人民大学法学院博士生导师
赵中孚教授说：“投资与风险并存，外企公司为组织演出的投资也不例外，风险来
自与演出有关的人、地、时等多方面因素，不应把自己应承担的风险损失说成可期
待的利益，归责他人。” 《中国律师》杂志总编辑刘桂明说：我认为本案中《山
西晚报》的推测，根据是间接事实，即一般阑尾炎最快要一个星期才能好，而且在
这之前毛阿敏福建的演出放弃了，所以，来太原“恐怕要泡汤了”。报纸并没有下
结论说她一定不来，这个“八成”是推测，所以从事实来讲，报纸没有曲解事实，
更没有虚构事实。
而北京市高级人民法院研究室法官薛峰认为：这篇报道的基本内容是什么呢？
我认为标题是画龙点睛之处，代表文章最主要、最基本的内容，标题是“八成不来
”，这就是全文的核心内容，而不是“毛阿敏得阑尾炎了”。是否失实以什么来衡
量呢？就是以毛阿敏来与没来为衡量标准。我觉得基本内容是属于失实了，因为最
后毛阿敏来了，和报道的内容不一样。再者，我认为，任何事情都可以做推测，但
前提是不要损害别人的利益。毛阿敏动手术后存在两种情况，一种是一个多星期才
能开始工作；另一种是一个星期后就好了。为什么要做“八成不来”的推测，而不
说“八成能来”呢？如果建立在尊重别人的权利、利益基础上就不会出现这样的情
况。违法行为就是违法行为。我认为在这里技巧问题就是本质问题，这就是过错。
法律上的过错不仅仅是应当尽到注意义务，而且要追究过失。尽管新闻媒介存在着
传播真实的义务，但是不是这种义务就可以超越一切？
面对新闻报道招致的一次次官司，媒体强烈呼吁我国《新闻法》早日出台。
五、“先例判决制度”能否在中国推行
年中，郑州市中原区法院在审理一起盗窃案时，发现此案与本院列为案例的另
一桩盗窃案采取的犯罪手段、盗窃金额及悔罪表现等情节雷同，遂比照先例定罪量
刑，判决被告人和振兴有期徒刑一年，缓刑一年。在进行司法改革的过程中，该院
效仿英美“先例判决制度”，将经过确认的司法判例汇编成册，进行公示，并分发
给审判委员会委员、各个庭室、常任审判长作为审判先例。对类似案件的承办人故
意违背“先例判决”裁判案件，造成判案“有失公平”的，以违纪论。此事在法学
界引起强烈的反响，褒贬不一，各执一词。
北京大学法学院教授贺卫方认为“先例判决”做法不妥。就算在英美法系国家
，能够创立具有约束力的先例的也只是上诉法院和最高法院，而非基层法院。中原
区法院的先例判决规定法官遇到同类型案件时有先例要按先例执行，这就意味着那
些先例对法官具有约束力，但在现行的法律中，没有任何法律规定判例具有约束力
。司法改革的趋势是越来越反对法官以外的任何其他权力对它的干预，而中原区法
院的做法却是进一步加强了审判委员会的作用，这根本违反了司法改革的趋势。一
个法院特立独行地宣布要遵循本院的司法先例，不仅是对立法权的蚕食，而且会伤
害法制的统一。先例判决虽然只在一家法院进行，但它不仅仅牵涉到一家法院的辖
区，因为到本院打官司的当事人不仅仅来自本院的辖区，判决也会影响到外地、外
省甚至国外，因此要非常慎重。这种改革完全脱离了实际，就像方言与普通话的不
协调一样（人民法院报）。
但清华大学法学教授张卫平却肯定了这种渐进式的改革，他认为“先例判决制
度”有相当的意义。并认为如果被证明是有价值的“方言”，可以被广泛推广，从
而成为“普通话”。 南京大学法学院博士生导师张千帆教授也撰文认为：一个判
例之所以成为极有权威的“先例”，是因为它极有说服力地阐明了判决的理性依据
。 由于我国法律规定的抽象性和关键术语的不准确定义，对于中国的法律体系，
某种程度的遵循先例制度尤其必要。上级法院的主要作用并不是审理“大案”、“
要案”，而是通过判例来统一下级法院的司法解释。先例制度应该在全国范围内的
判案过程中自动形成（法制日报）。
关于“先例判决制度”能否在中国推行 的问题，至今仍在热论之中，余烟不
尽。
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