孙大午案辩护词（法条篇）[转帖]
作者：许志永尊敬的审判长、审判员：
受被告人河北省大午农牧集团公司委托，我作为被告人河北省大午农牧集团公司的辩护人，现依据庭审调查的事实和质证的证据，发表如下辩护意见：
一 公诉人所指控的大午公司的行为属于合乎民事法律规范的民间借贷行为。
首先，从形式上看，大午公司的借贷行为有大午公司出具的“借据”为证。公诉人已经提供了大量这样的借据，其主要内容包括作为抬头的“借据”字样，出借人姓名、借款数额、借款利率、借款期限以及借款人大午公司的财务印章。从借贷关系主体来看，这是大午公司向自然人借款的合同。
其次，从有关司法解释来看，大午公司借贷主体以及借贷利率合法。1991年《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第一条明确规定“公民与法人之间的借贷纠纷以及公民与其他组织之间的借贷纠纷，应作为借贷案件受理”；1999年《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》中明确规定“公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真是既可有效。”由此可见，企业是完全有权向个人借贷的，大午公司作为企业具有向个人借贷的民事权利能力，借款主体合法。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“生产经营性借贷利率不得高于国家银行同类贷款利率的4倍”；《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》第三条规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民公布的金融机构同期、同档次贷款利率的4倍”。从借据上看，大午公司借款约定的利率大都是银行贷款利率的1倍多，不超过2倍。因此，大午公司对外借款对利率的约定并不违法。
第三，从实质内容来看，大午公司的确是借款供自己发展生产以及办教育使用，而不是挪作他用或者转贷给他人。大午公司在孙大午先生带领下多年来勤勤恳恳发展生产，在一片荒地上建起了如今资产上亿元的大午集团。在民营企业普遍贷款难背景下，民间借贷为大午公司成长提供了有力的保障。
二 大午公司的借贷行为基本上局限在员工、员工的亲朋好友以及有经常经济往来的临近乡亲中间。
出于防范金融风险以及公序良俗的需要，我们当然认为民间借贷需要规范。这些规范除了前面提到的最高人民法院司法解释以及人民银行通知涉及的借款主体、利率的限制之外，还包括1998年国务院第247号令颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。该《取缔办法》把“向不特定社会公众”借款的行为界定为“非法吸收公众存款”并决定给予取缔和制裁。
且不论该行政法规对“非法吸收公众存款”的界定是否合理——我们将就此问题在后面进一步阐释，至少可以确定的是，该行政法规并没有清楚界定到底什么是“向不特定社会公众”借款的行为，更没有充分考虑和民法上的借贷关系相冲突的问题。公司的员工算不算不特定社会公众？员工的亲朋好友算不算“不特定社会公众”？与公司有经常性经济往来的附近村民算不算“不特定社会公众”？没有任何法律依据能够证明公司借款的边界到底应该在哪里。既然没有这样的法律依据，那么公诉方凭什么认定“非法”的数额？
大午公司成长在中国农村，借款对象绝大部分都是与公司员工有着沾亲带故的关系或者他们是大午公司的客户——很多农民每年都把自己产出的玉米卖到大午公司，事实上大午公司所谓的“吸收存款”也正是从村民挑来玉米暂时不领走现金开始的。从我国的现实国情出发，对于一个成长在中国农村的企业来说，这些沾亲带故的或者有着业务往来的周边村民就属于“特定对象”，属于合法的借贷范畴。
针对公诉人提出的涉及523户总计1400多万元的“非法吸收公众存款”，我们经过了部分取证查明，其中有283户与大午公司员工有亲友关系或者有经常性业务往来。我们认为，这些农户都属于大午公司合法的借贷对象。
需要指出的是，我们的调查取证工作遇到了重重人为设置的障碍。我们来取证的律师在徐水被以“非典”的名义多次盘查，取证律师在一些村庄里听到村大喇叭公开威胁村民不准给大午公司提供证据，为我们提供证据的张庆余等三位大午公司员工在律师离开的第二天就被刑事拘留，至今仍被关押。重重障碍导致取证工作难以进行，对此，我们对本案证据保留提出质疑的权利，同时对与公诉人认定的“非法吸收公众存款”数额持不同意见。
至于大午公司“非法”借贷的范围最后如何确定，无论数额到底是多少，我们认可依据至今仍然有效的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》进行的处罚。但是，我们必须提请有关行政机关在进行行政处罚的时候，应当注意到行政法规和民法中民间借贷相矛盾的事实，从根本上说，是法律内在的矛盾导致当事人触犯了法律。事实上，大午公司决定在附近村庄借款的时候，也曾经咨询过法律专业人士并且已经按照律师意见进行了规范，这说明被告人已经尽了注意的义务，至少说明，被告人不具有违法的“故意”。
三 大午公司的借贷行为不应当列入刑法调整的范畴。
大午公司的借贷行为即使部分违反了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，也应当属于行政处罚的范畴，而不属于刑法调整范畴。
首先，非法吸收公众存款的罪名含义不清，根据罪刑法定原则，不能做扩大解释，一些学理的以及行政法规的解释不能适用于刑法。公诉人起诉的依据是我国刑法第176条，该条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”但是，该条并没有解释什么行为属于“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”，也没有相应的司法解释。
司法实践中，有的司法机关援引国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》关于“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”行为的界定做出了“非法吸收公众存款罪”的认定，徐水县人民检察院就本案提起的第一次起诉中就是做出了这样的认定。但是，根据我国宪法第67条以及相关法律的规定，解释法律的权力属于全国人大常委会，国务院对于法律无权做出解释，因此1998年颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的界定不应当适用于1997年生效的刑法有关条文，如果法院援引国务院的行政命令做出涉及人身自由的刑事判决是违背我国宪法精神的。值得注意的是，徐水县人民检察院就本案提起的第二次起诉即本次诉讼中没有提到《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，这是一个明显的进步。
但是，无论是否援引国务院的行政法规，在“刑法”上如何认定“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为始终是一个有待解决的问题。
《中国大百科全书》对“存款”的解释是：“存款人在保留所有权的条件下，把使用权暂时转让给银行的资金或货币，是银行最重要的信贷资金来源”；《金融大辞典》对“存款”的解释是：“存款人按信用原则存入银行或其他金融机构账户上的货币。存款是筹集信贷资金的一种重要形式，是从事信用活动的基础。”其他各类辞典对存款的解释也大都如此。由此可以看出，所谓“存款”是一个金融概念，对应的是贷款，没有贷款也就无所谓存款。一种货币能不能被称为“存款”，不在于普通村民对它怎样理解，而在于货币的实际用途，如果没有被用作贷款，就不是存款。
应当注意的是，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》是在亚洲金融危机的背景下出台的，本身就已经将非法吸收公众存款的概念扩大化，把大量的正常的民间借贷行为列入了打击范围，这种扩大化在今天已经造成一定负面影响。正是这个行政法规误导了“存款”的概念。现在，如果继续保持“严打”的态势并把该行政法规对“存款”的解释上升到刑法的高度，显然是不合时宜的。
我们认为，刑法第176条打击的可以是既存又贷的事实金融行为，而不应当是广泛的民间借贷，不应将其盲目扩大解释。大午公司借钱供自己发展的行为可以做出某些规范——比如规定借款不得超过自有资产的一定比例，但不应当列入“非法吸收公众存款”的行列，尤其是不应当列入刑罚打击范畴。
其次，还应当指出的是，大午公司的行为没有造成社会危害。公诉人指控大午公司的行为扰乱了金融秩序。从逻辑上讲，任何民间借贷行为都会造成金融机构资金流减少，也就可以被广义地理解为扰乱了金融秩序，但是很显然，这样如此广义理解“扰乱金融秩序”是荒唐的，因此，我们不能仅仅根据某些金融机构吸储数额减少就认定扰乱了金融秩序。金融的本质是信用，大午公司的信用状况以及资产负债比率远远优于周边的农信社，从根本上说，与其它农村金融机构相比，大午公司的借贷行为算不上扰乱金融秩序。
大午公司把附近村庄闲散资金集中起来用于发展生产和教育，造福地方百姓；与此相对应的，农信社、邮政储蓄所等一些金融机构却把当地农村有限的资金收集起来输往城市，对农村发展造成负面影响。大午公司的行为不仅没有危害社会，而且造福了社会。直到孙大午三兄弟被拘捕之前，大午公司一直经营良好，我们知道企业融资需要规范，但规范必须考虑到中小民营企业的生存现实以及中国农村的现实，至少，对于这样一个优秀的民营企业，运用刑罚来摧垮它不符合刑法的目的。
总之，要客观理性看待经济改革过程中出现的新问题，要慎重对待国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》和民事法律相冲突的问题，尤其需要慎重对待经济发展过程中的罪与非罪的问题。大午公司利用民间闲散资金办起了企业和学校，解决了1500多人的就业问题，每年要给周围邻村村民发出600多万元的工资，造福一方百姓；孙大午先生本人勤俭节约，至今住在大午公司集体宿舍，其80多岁的父母至今仍坚持劳动，每到传统节日，周边村庄的老人都会受到公司的帮助。我们在很多村庄里调查的时候，常常为一个企业家能够得到周围百姓如此广泛的拥戴而感到吃惊，有的从没有见过孙大午面的老人说起孙大午的遭遇甚至留下了眼泪。如果说法律非要严厉打击这样造福百姓品德高尚的人，那么法律本身就是有问题的。法律固然有它的稳定性，但法律也必须考虑到以经济建设为中心的改革开放的时代背景，一些不合时宜的计划经济色彩浓厚的阻碍经济发展的法律法规应当成为改革的对象，而不应当提升其地位直至用来解释刑法。
最后，我们提请法院准确理解刑法第176条规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的含义，正确适用法律依法做出判决。
北京邮电大学文法学院讲师 许志永 博士
2003年10月30日 http://www.icxo.com/news.jsp?newsid=30815学界评孙大午案件--大午无罪、“天条”有罪
http://bbs.kdnet.net/newbbs/dispbbs.asp?boardID=1&ID=2339为富不仁周正毅，为仁难富孙大午！
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