李绍章：《艾滋病防治条例》施行前夕的“阿耿断想”
土生阿耿法治夜话系列网文：《艾滋病防治条例》施行前夕的“阿耿断想”
土生阿耿
明天，《艾滋病防治条例》（以下简称《条例》）就开始施行了。这一有关艾滋病防治的行政法规是2006年1月18日国务院第122次常务会议通过的，1月29日由国务院总理签署第457号国务院令予以发布。在此前，中央部门及地方各级政府制定的有关艾滋病防治法律、法规、规章等有300多部，但随着艾滋病防治实践的发展，这些法规的质量已经越来越不能经受更多的考验，艾滋病法律体系还不完善，在法律体系的效力层级上，多为行政法规、部门规章，缺少效力更高的专门法律，且很多是计划经济思维下出台的，已经不适应现在形势的需要，而且一些法规的具体规定存在规则冲突和制度矛盾，不利于艾滋病防治，对艾滋病病毒感染者和患者的权益保护，也没有在立法上给予充分重视，大多是原则性条款，有的甚至是空白，艾滋病立法上的这一现状要求艾滋病防治立法要统一化、专门化。《艾滋病防治条例》的通过，则是我国艾滋病防治工作进一步走上法制化轨道的一个重要标志，也表明中国政府在艾滋病防治工作方面又步入了一个新的台阶。
应当说，《条例》总体来说是一部出台非常及时、内容非常到位的艾滋病防治专门行政法规，它“明确了有关政策、工作机制以及职责等原则，为保护艾滋病病毒感染者和病人的合法权益提供了保障”。《条例》将“宣传教育”放置于“总则”之后，突出了宣传教育在艾滋病防治中的法律地位，对宣传教育的主体、形式、对象、内容、技术支持等方面均作了较为全面的规定。笔者曾经指出，“只有经过天长日久的宣传，才能使其潜移默化的扎根于人心，使人在接近艾滋病的同时，又远离艾滋病”。《条例》从立法的角度确认宣传教育的重要作用，无疑将会对艾滋病宣传教育工作起到良好的推动和保障作用；《条例》用了28条的篇幅专章规定了“预防与控制”，对于艾滋病的监测、检测、对吸毒成瘾者的药物维持治疗工作、完全套推广、血液和血浆的采集检测以及艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的义务等问题，都作了具体规定；另外，《条例》还分两章分别规定了“治疗和救助”和“保障措施”制度，为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供了医疗救助、教育救助、生活困难救助以及劳动就业救助等措施，并且对艾滋病防治工作中的队伍建设、服务网络建设和经费支持等一一作了规定；《条例》对“法律责任”的规定也用11个条款，对地方各级人民政府以及相关部门的法律责任进行了合理规制。总体来看，《条例》是一部普及艾滋病知识、推广艾滋病教育的法规，是一部保障艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的法规，是一部倡导全民参与的法规，是一部熔宣教、预防、控制、治疗、救助、保障、责任于一炉的法规，是在中国艾滋病防治形势处于关键时期的大背景下出台的一部有创新性、有适应性、有可操作性的人性化法规。
然而，在看到《条例》的进步之处的同时，笔者认为这部艾滋病防治的专门法规，仍然存在诸多不尽如人意的缺憾。本文重点从HIV感染者和AIDS病人的权益保障的立法角度，兼及其他几个方面，发自肺腑地说几句“阿耿断想”。
一、对HIV感染者和AIDS病人权利缺少明确而充分的立法反映
《条例》的立法目的和指导思想侧重“艾滋病防治工作”，侧重“人体健康和公共卫生的保障”，这无疑从一个宏观的层面昭示了这个条例的立法价值追求。但不足之处在于：对“艾滋病病人和艾滋病病毒感染者的权益保障”这一微观层面的立法价值体现不够明确，内容不够充分。因为笔者认为，从艾滋病防治工作法治化的角度来看，艾滋病防治工作不仅要“依法防艾”与“依法治艾”，还要做到“依法护艾”，即通过立法来切实保障艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的合法权益，这不仅是对艾滋群体的权益保障的需要，也是艾滋人群所处社会环境的需要，要“关心、帮助艾滋病病毒感染者和患者，创造有利于防治工作的良好社会氛围。”。尽管从公民的角度来说，HIV感染者和AIDS病人也享有健康公民所依法享有的基本权利，我国宪法和有关法律、法规也确认了公民的基本权利和具体权利，但对于已经感染了艾滋病病毒的携带者以及已经发病的病人之特定群体，必须要从这个特殊情况出发，对他们的权益保障进行“二次认可”。因为正如笔者曾经指出的，“某类群体是否受到多层次法律确认其权利，是由该类群体的固有性质与生存现状决定的”，“就HIV感染者和AIDS病人群体而言，一方面，在固有性质方面，具有受害性、孤立性和社会性三个鲜明特性”，同时，“在生存现状方面，因其固有的受害性，导致其持续受到HIV病毒之侵袭和蚕食，健康和生命在不断打折；因其固有的孤立性，导致个别歧视、地域歧视甚至社会歧视产生；因其固有的社会性，导致其在受害的同时，也对社会造成了一定程度上的侵害性”。因此，立法必须对特定群体的合法权益进行专门规定，实现特定群体权利、义务的“二次认可”，这也是国家对特定群体权利进行特别关怀的立法要求。比如消费者、劳动者、妇女、儿童等特定群体的合法权益，国家均通过相应的立法予以专门保障。因此，作为HIV感染者和AIDS病人的合法权益也应该通过立法上的“二次认可”予以特别强调。在国务院的《艾滋病防治条例》中，这一点并没有明确而充分地体现出来。应该说，这是一个缺憾。具体表现在：
（一）立法目的中丝毫没有提及对HIV感染者和AIDS病人合法权益的保护
《条例》的立法目的就两个：一是预防和控制艾滋病的发生与流行，二是保障人体健康和公共卫生。笔者认为，这两个“目的条款”的规定是存在问题的，第一个目的“预防和控制艾滋病的发生与流行”是从传染病和流行病学的角度进行立法的，侧重于“艾滋病”本身，而忽视了对“艾滋病人”的关照。这明显属于立法上的一个纰漏，因为从立法学的角度来看，无论是行为立法还是事物立法，都不能脱离行为人和事物相关人，比如劳动法是行为立法，但在立法目的上却开宗明义在第一条首先指出了该法的立法目的是“为了保护劳动者的合法权益”，因为劳动这一行为必然涉及到行为人——劳动者，所以立法者在确定立法目的时首先考虑到的是从事劳动行为的劳动者权益的保护；再比如，合同法也是行为立法，该法在立法目的中也首先考虑到了签定合同的人——合同当事人的权益保护，所以明确写明“为了保护合同当事人的合法权益”；又如，民用航空法中，也在立法目的中明确规定了“保护民用航空活动当事人各方的合法权益”，如此等等，都说明了凡是直接涉及到“人”的立法，大都在立法目的中有对特定群体人的合法权益保护之规定，为何偏偏在“疾病立法”目的方面却忽视了对患病者（病人）的合法权益保护之规定呢？
另一方面，该《条例》的第二立法目的，即“保障人体健康和公共卫生”的规定，有突兀和空洞之嫌。立法者在表明了第一个立法目的“预防和控制艾滋病的发生与流行”之后，应该有一个表述行的过度，即对携带艾滋病病毒的感染者和病人的权益进行保障，然后再接着说“保障人体健康和公共卫生”，这样就显得立法文本表达很有层次感和节奏感。《条例》忽视了微观意义上的“保护HIV感染者和AIDS病人合法权益”这一本应明确下来的立法目的，直接提到宏观意义上的“人体健康与公共卫生”，就会使得这个立法目的流于空泛。事实上，国务院《艾滋病防治条例》的这一立法目的，是完全照搬全国人大常委会2004年通过的《传染病防治法》的立法目的，该法的立法目的是“为了预防、控制和消除传染病的发生与流行，保障人体健康和公共卫生”，显然，国务院在制定《艾滋病防治法》时，只是把这一条中的“传染病”改为了“艾滋病”，并没有在这一立法目的的基础上进行合理突破。
（二）立法内容中对HIV感染者和AIDS病人合法权益的保护的具体规定过于狭窄
该《条例》并没有专章或者专节设立“权利和义务”，集中体现艾滋病病毒感染者和病人“权利义务”的条款也不是很多，主要有：（1）第3条规定了单位和个人的“不得歧视”义务以及艾滋病病毒感染者、病人及其家属的婚姻、就业、就医、入学等合法权益。（2）第38条规定了预防和控制中艾滋病病毒感染者和病人应当履行的四项义务（接受调查和指导、告知性关系者、告知接诊医生、采取必要措施防止感染他人）。（3）在第四章“治疗与救助”中间接规定了艾滋病病毒感染者和病人的咨询、诊断、治疗、知情、教育费用优惠、生活困难救助、劳动条件保障等方面的权利。单从艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的权利角度来看，这些条款存在的问题有：
1．基本权利方面规定的过于狭窄。艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的权利既有公法确认的权利，也有私法确认的权利。本《条例》规定的婚姻权属于私法确认的权利，而劳动就业、教育权利属于公法性质的权利。然而，这样规定原则性太强，不能涵盖这类特定群体所容易受到侵犯而又应该受到“二次认可”的权利。比如，婚姻权属于私权，但在私权体系中，还有诸多其他权利，如人格尊严权、隐私权、名誉权、健康权、生育权等；再如，在公法性质的权利中，还有诸如诉权、言论自由等等权利。这些权利在实践中很容易受到侵犯，比如人格尊严、隐私和名誉，这是作为自然人（公民）人格利益中非常核心的一些要素，尤其在HIV感染者和AIDS病人群体中又往往容易被他人侵犯，为何不在《条例》进一步明确呢？
2．规定下来的权利内容表述不准确。比如，就业、就医和入学权益的规定，从立法旨意上来看，应该是对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人劳动保障权、医疗保障权和受教育保障权的规定，但表述为就业、就医、入学则缩小了这几项权利的内涵。就业，其含义应该是与用人单位签定劳动合同成为劳动者的一项权能，但在劳动过程中被发现感染了艾滋病病毒，同样也应该受到劳动权益的保障，这是一项综合性的劳动权利，而不单单是“就业权”；就医也是面临这样一问题，就医过程的一系列医疗保障权利，也应该受到法律保护；同样，入学仅仅是接受教育的启动阶段的权利，而在受教育过程中的权利，比如继续拥有学籍、接受教育、在符合规定的条件下取得毕业证书的权利等，就不再是“入学”所能涵盖的了。可以这样说，就业、就医和入学等仅仅发生取得权利的“权利准入”之效果，但不能必然容纳维护和保持权利的“权利维持”之效果，于是在劳动、医疗、教育等方面的权利则很容易因此而显得残缺不全。因此，《条例》的这种立法技术应该是粗糙的，没有考虑到这几项公法性质权利所应有的内涵。
二、《条例》的其他不足
如果认真地盘点《条例》的所有不足之处，或许可以说，除了在对HIV感染者和AIDS病人的权利缺少明确而充分的规定之外，就其他方面而言，无论从立法技术、立法文本，还是从立法理念、立法原理方面来看，都存在程度不同的缺陷。比如，在立法文本的表达方面，就有多处词语搭配不当或者搭配对象缺失等语法错误的情况；连接词使用也存在着违反习惯用法的情况；文本中还出现了一些赘词、前后不一致用词、“但书”规定与其他立法文本的一惯简洁表达不协调等显而易见的问题。在立法技术方面，总则规定的个别内容与分则规定的相关内容有重复之嫌；在篇幅安排上，第二章和第三章的篇幅远远大于第四章和第五章的篇幅长度，完全可以将后两章合并为一章即“治疗、救助与保障”加以规定；在操作性方面，不少条款只有义务、职责、权利的干燥规定，却没有规定在不履行义务和职责、权利受到侵害时应该发生什么样的法律后果、追究什么样的法律责任，这种“下面没有了”的法条属于“太监条款”，在《条例》中不时出现；在具体职能部门尤其是主管部门的规定方面，存在着主体数量繁多但又责任不明确的立法缺陷，整个《条例》竟然找不到艾滋病防治工作的主管部门，如此暧昧的立法态度不能不说给人们留下了一个重大遗憾！当然，诸如文本和技术方面的“美中不足”可以将之谅解为“瑕不掩瑜”，但一些实质性的有意或者无意的缺漏，却需要继续深入研究，在此仅仅谈五个方面：
（一）过度强调地方各级人民政府及职能部门的责任，对国务院的职能和责任规定过于单薄
一国的艾滋病防治工作，关键在于政府。中央政府应该在艾滋病防治工作中起表率作用，在立法中不能只强调地方政府的责任，而淡化中央政府的责任。在本《条例》中，尽管在领导部门、防治规划、预防控制、保障措施方面都提到了各级人民政府的职责和义务，但仍然存在一些不可否认的明显不妥。首先，在“宣传教育”中却没有规定国务院的职责，开宗明义就规定“地方人民政府”，通读下来，在本章中没有一个条款是针对国务院的，在宣传教育上，国务院的具体职责到底是什么？《条例》并未明确。其次，在“法律责任”一章中却只规定地方政府的法律责任，没有规定国务院的法律责任，如在第52条直接规定了“地方各级人民政府”的责任，把中央政府排除在外。我认为，国务院及其卫生主管部门应该在防治艾滋病工作中承担第一责任，凡违反本《条例》的行为，包括一些重大艾滋病防治事故，同样应该承担法律责任。最后，笔者还发现，凡是涉及到国务院或者国务院卫生主管部门的条款，其地位、职责都是不明确的，立法基本上采取了模糊处理。
（二）非政府组织的地位、作用以及承担的责任在《条例》中没有明确
国际上，非政府组织向来是防控艾滋病的一支主要力量。我国从20世纪80年代起，就有不少非政府组织积极参与艾滋病防治工作，至今已初步形成政府主导、多部门合作、全社会共同参与的防控艾滋病体系。对于非政府组织在中国防治艾滋病领域中所起的作用和贡献，卫生部副部长王陇德先生曾经在2004年于泰国曼谷举行的第15届世界艾滋病大会上作了充分肯定，他表示中国政府将积极团结全社会、特别是非政府组织的力量，有效预防和控制艾滋病的传播。虽然艾滋病在中国总体感染率较低，但在局部地区和特定人群的高发病和死亡状态已显示出其危害的严重性。在抗击艾滋病的过程中，除了政府的参与，还必须发挥全社会，特别是非政府组织的作用。王陇德先生还强调了艾滋病宣传教育工作的重要性。政府有关部门正加大与非政府组织在宣传领域的合作，如印制大量艾滋病宣传海报发放到基层，以及与全国妇联和青年联合会共同组织了在全国100多个示范区的宣传教育活动。然而，在本《条例》的60多个条款中却从未见“非政府组织”的字样。我土生阿耿认为，作为一国防治艾滋病的专门行政法规，应该坦诚地认识到非政府组织在过去艾滋病防治工作中所起的作用，并开明地在立法中确认非政府组织在艾滋病防治工作中的地位和职责。尽管《条例》不厌其烦地规定了各种机构、团体等社会组织在艾滋病防治中的参与角色，但这在我看来并不表明《条例》就明确承认了非政府组织的“防艾”法律地位。事实上，通过立法科学规定非政府组织在整个艾滋病防治中的职责、工作规范以及与政府的合作，不仅可以巩固非政府组织在过去一段时间的“防艾成果”，而且还可以发挥法的指引、激励和规范功能，有效地依法调整非政府组织的行为。
（三）检测制度规定违背立法原理
《条例》在检测制度方面，确立的是“自愿检测”制度，即在第23条规定：“国家实行艾滋病自愿咨询和自愿检测制度”，但在第24条也有“例外规定”，即规定“国务院卫生主管部门会同国务院其他有关部门根据预防、控制艾滋病的需要，可以规定应当进行艾滋病检测的情形”，这个规定给予国务院卫生主管部门以表面上有条件的事实上却无限制的裁量权。该条规定中的“根据预防、控制艾滋病的需要，可以规定应当进行艾滋病检测的情形”，这基本上使“自愿检测”制度成为空洞之物，并且还违背立法基本原理。因为强制检测是对公民人身自由的限制，按照《立法法》第8条的规定，全国人大及常委会制定法律的情形是被确定的，但在第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”。可见，限制人身自由的强制措施只能由全国人大或者其常委会制定，国务院无权制定，国务院卫生主管部门更无权制定。因此，《条例》中对强制检测的规定是违背立法原理和现行立法规定的，也使自愿检测制度流于形式。其实，自愿检测制度应该成为一项艾滋病检测的基本原则，强制检测应该处于“例外”的地位，因为“只有在尊重人权的基础上开展检测工作，人们才乐于接受”。
（四）救助措施中缺少社会保障的一般规定以及保险与司法救助
艾滋病病毒感染者和病人享有社会保障的平等权利，这在《条例》中没有规定。另外笔者还认为，劳动和社会保障部门应当将抗艾滋病病毒治疗的基本药物及治疗艾滋病机会感染、并发症的药物纳入基本医疗保险范围；对因输血、使用生物制品、接受医疗服务而感染艾滋病病毒者，应该有权获得医疗意外保险，采血机构、生物制品生产单位、销售单位、医疗机构、公安司法机构等应当交纳强制性医疗意外保险费用；考虑到有关艾滋病方面的法律纠纷逐步增多，《条例》也没有规定对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人的司法救助，因为在实践中，因艾滋病引起的一些法律纠纷在有些法院却不予受理，直接害及了艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人的司法程序启动权利，并且即便在能够受理的情况下，对本来就生活困难无力支付诉讼费用的一部分艾滋病病毒感染者和艾滋病病人，给予诉讼费用的减免优惠也是人性关怀应有之义。
（五）疫情公布制度的缺位
2004年修订的《传染病防治法》专章规定了传染病“疫情报告、通报和公布”，该法规定，“国务院卫生行政部门定期公布全国传染病疫情信息。省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门定期公布本行政区域的传染病疫情信息。传染病暴发、流行时，国务院卫生行政部门负责向社会公布传染病疫情信息，并可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门向社会公布本行政区域的传染病疫情信息。公布传染病疫情信息应当及时、准确”。尽管《条例》在立法目的和依据中明确了“根据传染病防治法”制定本条例，但该《条例》却没有像《传染病防治法》那样明确规定疫情公布制度，只在第22条规定了国务院卫生主管部门“掌握艾滋病疫情变化情况和流行趋势”。可见，《条例》不仅没有规定疫情公布制度，也没有规定疫情报告和通报制度。这是与民众的知情权相背离的，作为一个处于艾滋病流行形势已经比较严峻的国家，民众更有权利知道某种传染病的爆发、流行、分布等情况，尤其对于隐性传播的艾滋病，更应该满足民众的知情权，然而在《条例》却不见有规定。显然，这又是一个遗憾。
面对这样一个立法，学界应该在上述几个问题上进行深入调查研究，提出法规实施中的对策，行政执法和司法实务界也应该探索如何将“死法”变为“活法”，全社会都应该携手并肩，共同参与到艾滋病防治工作中来，去真正关注与艾滋病有关的一些现实问题，尤其是法律问题。我以为，这既是对艾滋病病毒感染者和艾滋病病人特定群体合法权益关爱的需要，同时也是“防治艾滋病传染扩大，减少其危害性，以维护社会公共卫生利益的迫切需要”。
注释：
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李绍章：《防治艾滋病应走法治化道路》，载《法治研究》2004年4期。
截至2005年年底，中国有艾滋病病毒感染者约65万人，其中艾滋病病人约7.5万人；人群感染率平均为0.05%。2005年新发生艾滋病病毒感染约7万人，因艾滋病死亡约2.5万人。这是国家卫生部2006年1月25日公布的全国艾滋病疫情最新评估数据。这比2003年12月卫生部公布的84万的评估数字少了接近20万。但未见卫生部公布这一评估数字降低的科学根据。
王陇德：《中国将公布实行艾滋病防治条例》，详细资料请参见记者曾利明撰稿，中新社北京1月25日电。
李绍章：《宣传教育是防治艾滋病的“灵丹妙药”》，详细论述，请参见法律博客网上的“土生阿耿”，网地http://tsageng.fyfz.cn
吴仪：《深入做好艾滋病防治工作》，详细资料请参记者朱玉撰稿，新华网http://news.xinhuanet.com/health/2005-11/28/content_3848889.htm ;，2006年2月28日访问。
李绍章：《HIV感染者和AIDS病人权利“特殊性”管见》，详细论述参见北大法律信息网“李绍章”作品集。
如在第6条第2款中的“开展···宣传教育，发展···事业，做好···工作”的规定中，“开展”与“宣传教育”进行搭配则不甚恰当，因为“开展”可以与“活动”搭配，比如在《条例》第13条、第22条等条款中又使用了“开展···活动”的搭配句式。类似使用“开展”搭配不当还有第10条、14条、17条、18条、19条等。另外，在第21条中“提供”与“咨询服务”进行了搭配，但在第23条中，“提供”又与“咨询”搭配，前后显得不一致。第49条规定：“县级以上地方人民政府按照本级政府的职责，负责艾滋病预防、控制、监督工作所需经费”，这一条款中，“负责”与“经费”是不能直接搭配的。
如在第7条规定：“各级人民政府和政府有关部门应当采取措施，鼓励和支持有关组织和个人依照本条例规定以及国家艾滋病防治规划和艾滋病防治行动计划的要求，参与艾滋病防治工作，···”在这个条款中，“以及”完全可以使用顿号来替代。
如在第12条第2款规定：“医务人员在开展艾滋病、性病等相关疾病咨询、诊断和治疗过程中，应当对就诊者进行艾滋病防治的宣传教育”，这一款中的“开展”完全是赘词，去之则更为简洁。
如在第7条、33条、43条等使用了“按照···规定”，但在第26条、30条、37条、52条等又使用了“依照···规定”。
法律文本在表达“但书”规定时，通常的表达方式是“但是···的除外”或者“但是···”，但在本《条例》第63条使用“但书”时却恰恰在“但是”之后硬生生地加了一个逗号（，），确有多余之嫌。
如“总则”中第6条有关宣传教育的规定即与第二章“宣传教育”的有关规定重复。
《条例》的规定几乎囊括了政府、企事业单位、社会团体、个体经济组织、非政府组织、个人等社会系统中运行的所有主体，但真正“主管部门”却没有明确规定，只是在第4条规定了“县级以上人民政府统一领导艾滋病防治工作”，然而“领导”不同于“主管”，县级以上人民政府也不可能“统一领导”，统一领导的应该是“国务院”；在第5条提到了“国务院卫生主管部门”，但却丝毫不提及“主管”之责，而仅仅暧昧地规定“会同国务院其他有关部门制定国家艾滋病防治规划”。显然，在这一部行政法规中丝毫找不到艾滋病防治工作的主管机关到底是谁！
参见王淑军记者撰写的《迎战艾滋，非政府组织走向前台》，详细报道文章可以访问人民网搜索查询。
同上。
李绍章：《论艾滋病防治中的“硬强检”与“软套子”》，详细论述可参法律博客网上的“土生阿耿”，网地http://tsageng.fyfz.cn
在由上海社会科学院、华东政法学院、上海政法学院和清华大学四家联合起草的《上海市艾滋病防治条例》专家建议稿（综合稿）中即明确规定了这几个方面的救助措施。
参见《中华人民共和国传染病防治法》第38条。
李绍章：《应重视艾滋病相关法律问题研究》，载《安徽法学》，2002年第1期。
2006年2月27日凌晨初稿
2月28日凌晨完稿于上海
（作者系上海政法学院艾滋病法律研究中心副主任、上海市生命法学研究会干事，本文部分观点已在作者参加2006年2月27日上午于上海社会科学院召开的上海市生命法研究会《艾滋病防治条例》研讨会上发言交流过。感谢上海有关媒体予以报道。）
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