《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》
序言比我年轻得多的老友任东来博士同陈伟等先生合作撰写了这部《美国宪政历程》，命我作序。本来是不想在自己不熟悉的领域发表议论的，因为东来的学识、学历和文笔都在我之上，岂敢“不识抬举”？好在这部书是写给对法律有兴趣的广大读者，而不是写给法学专家的，在此添几句外行话，谅作者和读者不会太见怪。
照我的理解，本书的案例中体现出来的法治（rule of law）精神，同我们一般所说的“依法而治”（rule by law），在英文中虽只有一个介词之差，二者的区别却非同小可。“法治”的评语或主体是“法”。宪法作为国家根本大法是至高无上的，任何人凌驾于宪法之上或者任何事被判定为“unconstitutional”（违宪），罪莫大焉！但在“依法而治”中，评语被有意或无意地省略了，即由“谁”来依法治理？这个“谁”与“法”之间，孰大孰小、孰重孰轻就有讲究了，搞得不好，“依法而治”仍然可能变为“人治”。
显然，法律本身是不会去治理的，还要有人或机构去解释和执行。在本书列举的美国案例中，一旦事情成为法律问题，法院就是权威，由大法官组成的联邦最高法院就是最高权威。在“Dartmouth college v. Woodward”（1819）中，联邦最高法院的判决既违背了New Hampshire政府的意志，又宣布州议会通过的法律无效，还推翻了该州各级法院的判决，维护了有关私有财产契约的神圣性。这一判决的根据是美国宪法第一条第十款的一项规定，即不得通过任何损害契约义务的法律。在“George W. Bush, et al., petitioners v. Albert Gore, Jr., et al.”（2000）中，共和党总统候选人Bush不服Florida最高法院的判决，上诉到联邦最高法院，联邦最高法院的大法官以5票对4票的微弱多数裁定Florida最高法院继续人工计票的决定违宪。我们在这些案例中看到的法治是司法独立的威力，是法大于权、法律程序重于政治结果。
当然，正如本书多处提示的，美国法律判决也会受金钱、舆论、政治、法官个人的党派色彩和信仰等多方因素的影响，因此绝非总是公正无私的。但“George W. Bush, et al., petitioners v. Albert Gore, Jr., et al.”等案例表明，美国人都认为最终接受法律裁决是天经地义，无论其公正与否。公民对法律的尊重是美国法治的重要基础。本书中引用了法国思想家托克维尔的一段评论：“他们（联邦大法官）的权力是巨大的，但这是受到舆论支持的权力。只要人民同意服从法律，他们就力大无穷；而如果人民忽视法律，他们就无能为力。”必须强调指出的是，美国人的守法观念同他们的权利观念是一个硬币的两面，缺一不可。权利是受到法律保护的，公民因而也有守法的义务。
在公民权利方面更具美国特色的观念是：个人权利不是统治者赐予的，而是与生俱来、不可剥夺的。1776年的《独立宣言》说：“我们认为这些真理是不言而喻的：人人生而平等，他们都被他们的造物主赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。而政府的正当权力系得自被统治者的同意。”这就是说，是上帝创造了人人平等，并赋予他们自然权利。由此可见，美国公民权利的观念至少部份来源于宗教。绝大多数美国人信神，没有听说过哪个美国政治家或法官对每张美元纸币上都印着in god we trust（我们信仰神）表示过异议，所以，“天赋人权”的观念是不容挑战的。
《独立宣言》的思想有两个主要来源。一个来源是以约翰·加尔文教义为核心的清教主义信仰。17世纪美国新英格兰清教徒中盛行的盟约观念号召人们，要依照上帝的旨意服从他们的统治者及所在地的法律。同时，在加尔文教义中，如果统治者的行为在某些方面违背了与上帝的盟约，就失去了其权威性，人民就有权利也有义务推翻其统治。
Thomas Jefferson起草的《独立宣言》的另一个思想来源是17世纪英国哲学家和政治学家约翰·洛克等人的理论。洛克认为：人们握有对生命、自由、财产的自然权利，这些权利是神所赋予的，因此不能把它们移交给另一个专断的权力；建立政府是为了保障而不是损害这些权利，因而政府也不能不经同意就取得或再分配财产。洛克关于法律的观点是：人们立法不是为了取消自然法或自然权利，而是为了赋予法律在自然状态下所缺少的明晰、精确以及公正的实施。自然权利仍然应当保留，而且制约所有的人，“立法者与他人平等”。《独立宣言》把一般所指的自然权利中的财产权改成了“追求幸福的权利”，但在美国人的心目中，自然权利仍然意味着“生命、自由、财产”，法律首选是为反抗政府滥用权力、保障人们的自然权利而建立的。
“社会契约”也是美国法治中不可缺少的一个概念，其中心内容是政府是自由的、具有道德的人们自愿同意的人为产物，不存在天然的政治权威。政府必须同人民订立契约才能取得统治的合法性。社会契约论的理性基础也同基督新教有关，即新教教义中所倡导的个人道德自律、自主责任和义务。1994年11月美国共和党同时在参议院和众议院取得多数席位之后，以纽特·金里奇为首的国会共和党人发表的一篇宣言题目就叫“contract with America”（同美利坚的契约），这篇宣言声称要通过重新缔结同美国人民的契约来恢复人民对国会和政府的信任。
在美国，自然权利是神圣的，社会契约是神圣的，拥有私有财产是神圣的，更不消说，神与对神的信仰也是神圣的。这些观念融合在一起，才形成了法律在美国的神圣性。因此，要比较深入地了解美国法律，就必须了解美国社会生活的方方面面；反过来也一样——要研究美国的任何一个侧面，都需要了解美国法律。
值得称道的是，本书并没有就法律谈法律，而是用生动的笔触、翔实的资料描述了法治在美国社会的各个方面从生根到开花的历程。联邦最高法院的25个故事所提示的是一以贯之而又不断发展的一种观念、一种精神，美国宪政的酸甜苦辣尽在其中，让读者去细细品味。东来博士要求这部书“熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体”，我看这个任务是圆满完成了的。
最后，想替作者为本书做个题解，但愿不是画蛇添足。“宪政”一词，《现代汉语词典》（2002年版）的定义是“民主的政治”。手头有一册上海辞书出版社1980年出版的《法学词典》，其中将“宪政运动”释为“争取制订宪法、实行民主政治的运动”，并说“世界上历来的宪政，都是革命成功并有了民主事实之后才实现的”，接着这部词典援引了孙中山为建立民国而提出的“军政、训政、宪政”三阶段。显然，本书“美国宪政历程”中的“宪政”，绝非“立宪政治”或“民主政治”，同孙中山的“宪政”大相径庭，而大体是constitutionalism的意思，即在判例、司法解释、颁布法令中，依据宪法逐步形成一整套法律体系，借以治理国家。从“宪政”的不同定义中，可以体会到中美两国在法律体系和观念上的巨大差距。而正是这种差距，才使本书具有其价值和趣味。
这一解释是否正确达意？还请东来博士等方家指教。
王辑思2002年初秋于北京寓所
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