私权的分析与构建
分析法学与中国民法典第一节 中国民法面临的基本问题
现代民法在中国法制发展史上曾经经历两次颇为繁荣的时期，其标志一为1911年大清民律的编订，另一为1931年中华民国民法典的编订，但是，由于政治和社会的变迁，这些典章均已成为历史的遗迹。1今日，随社会主义市场经济的逐步确立，中国民法又步入一个新的复兴和发展时期。
自1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，中国民法的基本体系逐步形成。但是，由于经济体制、意识形态、学术传统等多重因素的影响，当代中国民法仍然存在种种缺陷，制约着中国社会主义市场经济的发展，其缺陷在法律形式上一定程度地表现为如下情形：
1、法律概念的混乱 法学概念是法律制度的灵魂，自本世纪初中国民法继受大陆法系传统后， 中国的民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系的民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析， 所以，中国民法学“消化不良”的症状比较明显。一个典型的例证就是，中国民法学对“民事权利”这一民法核心概念的理解仍处于十分简单的教科书水准，尚无一个比较完备的关于民事权利结构的分析模式，至于对财产权利概念及其从概念如物权和债权理解的也较为生涩，所以，当代中国民法学屈指可数的几场讨论如法人所有权性质之争、股权性质之争、物权行为性质之争，尽管其表象沸沸扬扬，聚讼纷纭，但是，实质上却多是概念的语义之争2。此外，民事立法中使用的许多概念也往往缺乏精确的法律内涵，如联营、集体所有制等概念。
2、法律渊源的零散 大陆法系国家一般以民法典为民法的主要渊源，但是，中国的民法典尚付阙如。现今中国民法的渊源主要表现为民事普通法即《民法通则》，民事单行法，与民事单行法相配套的法规，民事司法指示和司法解释，以及散在性的民事法律规范等。而作为中国民事普通法（民法母法）的《民法通则》则是一部极为简略的宣言式的规范性文件，许多具体的民事制度实际上是其他立法机关甚至司法机关在“有什么需要，就立什么法”的思想指导下而制定的 ，所以，整个民法体系显得繁杂而散乱，象一个未经修整的园林，使得公众查询法律困难重重。
3、法律规则的冲突 也正是因为中国民事基本法充满了原则性的条款，实际运作的民事制度大多散见在林林总总的部门立法之中，一些部门立法由于本位主义和计划经济观念的影响，如卤莽的野牛闯入民法的田园，严重破坏了民法原有的基本原则和结构，民事立法失却了统一的法理统摄，所以，“法出多源”，法律规则之间的冲突也就不可避免。
我们应如何评价中国民事立法的这一现状？1969年美国新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德》一书中曾将法律的道德区分为外在的道德和内在的道德，所谓外在的道德是指法的实体目的或理想，而内在道德是指法律之能成为法所绝对必需的先决条件，即“程序自然法”。程序自然法的标准有八项：（一）法律应具有一般性和普遍性；（二）法律应当公布；（三）法律应具有可预测性；（四）法律应当明确；（五）法律不应矛盾；（六）法律可为人遵守；（七）法律应具有稳定性；（八）官员的行为与已公布的规则的一致性。3如果以上述的标准评价现今中国民法的状况，中国的民法显然还不具有充分的内在道德。
笔者认为，造成中国民法上述缺陋的主要原因一方面在于主观因素，正如富勒所言：“如果一位立法者为实现一种极端利己或极不公平的目的而制定法律时，他就不可能使他的法律表述得清清楚楚。”4这在我国行政部门制定民事法规的活动中表现得较为明显；另一方面在于客观因素，主要表现如下：
1、中国民事立法的理论准备时间极为仓促，自清朝光绪三十年开设修订法律馆至今，中国民法学研究的历史总计不过九十余年，其中因政权更迭和政治运动而耽搁的时间却达四十余年。1804年《法国民法典》得以诞生的一个重要的学术背景就是法国注释法学派的贡献，而注释法学派的研究却历时三百余年，相比之下，中国的法学传统就浅薄得多了。民国时期，中国尚有大批受过系统严格的欧美法学尤其是德国法学训练的法学家，而如今，中国大陆的此类法学人才匮乏至极，所以，中国民法学对大陆法系民法概念缺乏深度思考甚至误读也在所难免。
2、中国民法主要继受大陆法系的传统，同时又受前苏联民法理论和英美法系民法理论的影响，异质的民法概念和规则混杂在一起，5但是，中国民法学尚无能力创建出一个可以嫁接和包容多元法系民法理论特别是包容大陆法系和英美法系民法理论的新的概念系统。
3、作为当今经济体制改革时代的显学，经济学也对民法学产生了一定程度的冲击，法经济学丰富了民法学的思想，但是，由于中国法学者对法律学和其他社会科学的学科性质的差异缺乏清晰的认识，一些经济学的概念常常被运用于民事立法之中，加重了中国民法概念的混乱。6
4、所谓“后现代主义法学”等法律批判思潮不合时宜地引入，在中国民法尚未建立起一种精致完美的形式主义（Formalism）的法律结构之时, 就对现代法律的形式主义进行尖刻的批判，一种有所谓“知识支持”的新生的法律虚无主义在一定程度上误导了中国民法学研究的趋向，7对法律自身的结构和逻辑的分析研究被鄙视为“概念法学”而遭长期忽视。
5、中国正处于从计划经济向市场经济过渡时期，中国民法概念的混乱和规则的冲突实际上也是当前混乱而动荡的社会经济关系的折射，许多“不伦不类”的民法概念的使用也是用以调整当前特殊的经济关系的权宜之计，或是在现行政治意识形态的限制下的无奈之举。再者，由于立法机关的立法经验的局限，立法水平也不可能达到一个很高的水准。正如全国人大一位官员所坦言：“由于我国幅员辽阔，各地情况千差万别，加之开展大规模市场经济立法时间又不长，这就容易导致立法过程中采取折中调和的办法，把那些一时拿不准、或者容易引起争论的内容去掉，以政策名词代替法律术语，结果使制定出来的法律往往象是一个比较原则的政策宣言，或者是一个笼统的大纲框架，法律术语不准确，一些法律法规的规定不具体、不规范，原则性条款、弹性条款和任意性条款过多。”8
6、中国传统的学术源流中缺乏西方法学的实证分析精神，思维的模糊性也阻碍了中国法学者对于分析法学的关注，从而阻碍了中国的分析法学的发展。
当前，中国社会正逐步进入以市场经济为基础的现代社会, \"理性化\"是现代社会的本质特征，它要求社会规范的统一和精确，特别是法律规范的统一和精确，因为，只有在这样一种具有可计算(Reckonablity)的法律背景下，人们才能确实地预期其行为后果，富有效率地配置社会资源，最终实现社会运作的理性化。所以，中国民法目前这种混沌和繁杂的状况是市场经济发展的巨大阻碍。
为摆脱这一困境，目前，编纂民法典已成为中国民法发展的一项重要选择。9
第二节 分析法学与民法典编纂
一、民法典的蕴义
十九世纪法学家关于民法典的定义
在法国民法典诞生之后，法学家们试图解释它的起源，理解它的本质，于是，出现了许多关于民法典的定义。
分析法学家边沁关于民法典的定义是十分著名的，作为一位功利主义哲学的奠基人，边沁积极主张法典应成为社会进步的引擎(as an engine of social progress)，他说：“民法典应当建立在给大多数人最大幸福这一基本原则基础上，它应当覆盖整个私法领域，应当为每一个人所能理解，每一部法典都应配以逻辑性的解释（a logical commentary）、立法理由等”。
大多数的法国民法学家如Andre Tunc，都赞同边沁关于民法典的定义，Tunc认为民法典最为重要的要素(a key ingredients)是逻辑性（logical order）、一般性（generality）和全面性（completeness）。10Tunc也强调法典的周延性，他认为法典应当为聪明的读者（an intelligent reader）提供所有问题的答案。11
一位杰出的加拿大民法学家Jean-Louis Baudouin则将民法典最本质的特性界定为简明性和内在一致性(internal coherence)12Vanderlinden则将民法典的本质特性认定为，多个部分结为整体之形式上的统一性(formal unification)13
这些定义大多受了法国历史学家Sagnac的影响，Sagnac说：民法典应当是简明的和清晰的，一如自然法，它应当简约为一组数目不多的条文，这些条文是民主社会的基本原则在逻辑上自然推理的结果。14
作为一种法律生长点（渊源）的民法典
罗马法式的民法典其本质在于它是法律的渊源。法律的渊源在英美国家很少被使用，但是，却是欧洲大陆的一个重要的概念，这个术语一般指法律的储存库(repository)，或者说是法律的生长点，法官可以从中寻找基本的指针以解决纠纷，而在英美法系法律的储存库的功能则在传统上一直是由司法判决来承担的。尽管在英美国家，如果一个法令对某一案件的情形作出了直接的规定，这一法令也当然是这一案件应当直接适用的法律，但是，对于那些法令未作具体规定的案件（unprovided-for case），法官则首先会从以往相似的判决或学理论证中寻找此案的法律渊源，而在民法典的国家则不同，法官只能从民法典那里求得渊源。
当然，民法典应当是全面的、一般的、和逻辑的，但是，历史说明，没有一部法典在经历若干年的变迁之后，仍然是全面的，所以，德国民法典的编纂者说：如果需要，民法典应当被扩张，民法典所包含不应是一堆死的相互耦合的条文，而是具有内在联系的规范的有机结构，法典中的基本原则是法典自身发展的胚芽。15
小结：民法典的本质在于它是法律发展的渊源，它具有一般性、全面性、逻辑性、系统性，这些特征决定了它离不开分析法学为基础。
二、分析法学与法典编纂：以美国为例
在民法典的历史上，分析实证主义流派的法学家一向是法典的编纂的倡导者和实施者，注释法学与《法国民法典》的渊源，概念法学与《德国民法典》的渊源，都是很好的例证。而英美分析法学对法典的贡献也是十分显著的，例如边沁对英国的法律改革和《印度民法典》的贡献16，不过英美分析法学对法典编纂的促进主要还是表现在美国。
1804年颁布的法国民法典是现代法典编纂的第一次成功的尝试，17拿破仑的军队走到哪里，拿破仑的法典就传播到哪里。当时，由于法国与美国之间的革命友谊，拿破仑法典在美国也产生很大影响，拿破仑法典的英译本以及Pothier和Domat著作的英译本在美国都已出现，它也激发了美国人对于法典的兴趣。美国革命与法国革命时距不过十年，两国在意识形态上也十分亲近，美国的独立宣言与法国的人权宣言仿佛是姊妹篇，因为自然法哲学是它们共同的思想渊源。所以，一些美国的法律人将法国民法典视为民主社会基本原则的最好表述。他们抨击英国殖民者强加于他们的普通法只是一个神秘的迷宫(labyrinthian of mystery)。大法官Joseph Story十分沮丧于普通法的繁杂，他极力抨击正在成长之中的美国判例法，并表达他的忧虑，说：判例法的成长是一个可怕的灾难，我们将被活埋，尽管不是在坟墓中，但却是在法律的迷宫中。18
但是，更多的美国人则反对法典化，他们认为，法典化(codification)这一术语具有政治上的落后性，是专制暴君的遗产，他们赞叹英国法是一个复杂而美丽的科学(an intricate and beautiful science)。所以，在革命后的十九世纪，美国法律并未能走向法典。托克维尔（Alexis de Tocquevill）在《美国之旅》（Journey to American）一书中，说明了美国反对法典化的政治和社会方面的真正原因，他说：“美国的法律人士颂赞普通法，而反对法典化，一是因为如果一旦制定民法典，他们将从头学起，二是因为如果法律因法典化而成为众所周知的知识，他们的重要地位将丧失殆尽，他们将不再象埃及的传教士那样，是一种神秘科学的唯一解释者。但是，美国的一些杰出人士如Ponsett、 E.Livingston则相反，他们拥护法典化。他坦白地告诉我，那些反对法典化的人都是因为自己的私利作怪。。”19
尽管如此，19世纪的美国还是出现了一场法典化运动，它是由菲尔德（David Dudley Field）领导的，他是纽约的一位律师，他从1847年至1865年，花费了大约20年的时间起草了5部法典，其中包括民法典。这场法典化运动的一个重要背景就是，在19世纪上半叶，边沁的分析法学著作在纽约引起了强烈反响，加之独立战争之后，美国人对英国人的憎恨，所以，对普通法改革呼声极高。当时美国的法典化条件并不成熟，因为在法国、德国和瑞士，法典化都具有几百年的学术传统作为基础。所以，正如庞德所指出的，美国的早期法典化既没有现成的立法草案可以参考，也没有系统的学说作为基础，所以，Field所做的纯粹是开拓性的事业。Field并不想破坏美国的法律传统，不想对美国的法律进行革命，用大陆法系取代普通法，他只是想将现行的普通法法典化，也就是用一种明了的语言阐述现行的法律，使之系统化。因此，他选择了重述的方法，将现行法改造成现代法典形式。
菲尔德向立法机关提交了他的民法典之后，引发了激烈的争论。由于美国人从来不认为法典是法律的渊源，从来不认为立法机关能够制定出永恒的和精当的法典。所以，菲尔德的法典遭到了以卡特(Carter)为首的反对者的大肆攻击。他说：为未来的交易活动制定合适的法律是不可能的，因为立法者不知道未来是怎样的。大法官Joseph Story也将民法典视为一个不切实际的堂吉柯德式的事业(aquixotic enterprise)。卡特的反法典的运动取得了成功，纽约州的立法机关抛弃了菲尔德的法典，但是法典中的合同部分的条文却被California, Georgia, Montana, Dakotas, Idaho等州接受了。
在内战（1861-1865）之后，美国法律界对于理论的兴趣(theoretical extravagances)和对法典的兴趣逐渐消失了。但是，时至20世纪，美国州际贸易发展起来了，由于联邦政府允许各洲自己制定私法，各洲私法发展各不相同，并且对判例法的解释也不同，阻碍了贸易发展。面对法律的混乱，1923年一份力主建立美国法学会（American Law Institute）以推动美国法律完善的报告指出：“目前，美国法律有两个主要弊陋，一是法律的不确定性(uncertainty)，二是法律的繁杂性(complexity), 这些弊陋导致了美国法院判决的不可预测性，使公众对法律丧失信心。”20正是在这一理念的引导下，美国法学家特别是分析法学家开始了法律重述(Law Restatement)和统一法典(Uniform Code)的编订两项伟大事业，逐步改变了美国普通法的面貌。
其中，《法律重述》则完全采纳了分析法学家霍菲尔德的法律术语，以霍菲尔德的分析理论为基础完成了对普通法的系统的富有逻辑的解释与阐述。而《统一商法典》编纂的领导人则是霍菲尔德的学生卢埃林（Karl N. Llewellyn），21他是一个阅历丰富、学识渊博的法学家，他不仅精通普通法也精通大陆法，同时对社会科学与人类学也颇有造诣。他曾在德国和法国留学，深受德国分析实证主义法学传统的熏陶，能够流利地阅读和讲说德语，并曾写过一篇关于判例的德文论文。但是，本世纪40年代，美国人十分憎恶德国的法律和文化，德国在第一次世界大战中的恶行令许多美国法律人对德国的法律深深怀疑。J.M.Zane曾经出版了一部至为流行的论集《残暴的德国法学与司法》，攻击德国的法哲学是一堆“以geist开头以kultur结尾的陈旧的形而上学的垃圾”。所以，卢埃林一直掩饰他的《统一商法典》与德国法的渊源，他曾告戒他的同伴Riesenfeld教授说：“千万不要宣称我们在学习德国法，因为如此坦陈无疑是与死亡接吻。”
小结：现代社会的法律即使不法典化，也应当是系统的严谨的统一，即使在美国这样具有深厚的反法典化传统的国家，繁杂的普通法最终也通过《法律重述》的形式达到了系统性严谨性和统一性，商法也最终表现为法典的形式，而对法律的系统性严谨性和统一性乃至法典化的追求正是分析法学和分析法学家的使命之所在。
三、法典编纂与分析法学的兴起应是中国民法发展的趋向
我以为，要改变中国民事法律的面貌，制定一部完整严密的中国民法典亦是必由之路。但是，从西方法制史和法律思想史中，我们可以看到，一个国家法典编订的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关，正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法律学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国的民法学一向忽视对民法自身的逻辑和结构的研究，当西方国家分析法学已成为一个宏大的体系时，中国的分析法学尚未萌芽，所以，中国民法田园概念与逻辑的混沌如同枯藤盘桓，这也就并不令人诧异了。由此，我们可以断言，走向21世纪中国民法典的中国民法需要一场春耕，那就是分析法学的兴起。22
第三节 中国民法典的主题与方法
自1907年沈家本主持起草《大清民律草案》始，中国民法典的编纂事业已经延绵近一个世纪，但是，遗憾的是大约六部民法典（草案）均在中国大陆流产了。时至本世纪末，1997年中国民法典的编纂又重新写入立法机构的议程之中。
民法典的编纂其意义绝不在于拼凑一个形式上完整的法律体系，而是以此确定社会经济生活中的基本法律关系，所以，法典之编纂实为百年大计，举足轻重，如果我们不对法典编纂的基本背景以及方法论进行深入反思，法典的编纂就会成为一个危险的工程。
在分析法学的眼光中，法典的编纂实质就是一个构造系统的法律范式的过程，但是，这一法律范式的构造过程必须充分考虑现实背景对法典编纂的基本要求。当前，中国民法典的编纂至少面临以下三个背景：（一）经过近百年的发展，中国民法已经继受了多元法系的传统，其中大陆法系为主要，英美法系和苏联法系为次要，不同的法律概念在中国民法体系中已经产生了冲突，在某些法律问题上，民法典应当构造一个可以沟通不同法系的法理并消弭其冲突的新的法律范式。（二）中国民法体系基本为异域舶来品，活跃于中国民间的林林总总的习惯法与这些民法规范存在着一定程度的矛盾，民法典构造的法律范式应当充分吸收中国本土习惯法的因素。（三）现今中国民法体系基本以一百年前的德国民法典和两百年前的法国民法典为蓝本，但是，当今世界所涌现出来的大量新的社会问题在这些传统的法律范式中难以寻得妥当的解决途径，所以，民法典应当构造新的法律范式用以调整新的社会经济关系。
上述的三个背景决定了中国民法典编纂的三个主题：
1、融合 本世纪大陆法系和英美法系的融合已成必然趋势，如何融合两大法系的法理是许多国家立法面临的难题，但是，成功的范例也不少，值得我们借鉴。
2、本土 1890年日本民法典颁行之时，富井政章博士主张“法典延期”，其中一个重要的理由就是“法典与民俗习惯相悖的条文太多”，23如何使法典不损害一个民族的民族精神？这是继受法典传统的国家必须解决的问题，民国时期，国民政府为制定民法典所进行的大规模的民事习惯调查工作就是一个极好的尝试。笔者认为，在现今中国民法典再次编纂之前，这个工作必须重作。
3、创新 中国民法典应当是21世纪的民法典，它应当能解决目前乃至21世纪中国的社会问题。日本法学家北川善太郎将现代民法面临的部分新的法律问题归纳为如下5个方面，即作为第三法律秩序的生物体法，大量权利现象和系统契约，拷贝市场，信息产品的责任，大规模受害的救济系统。他还尝试为这五个新的社会问题建立新的法律范式。24而这些问题恐怕也是中国民法典的制定所要解决的新问题。
实现上述三个主题，离不开两个密切相连的方法论，即社会实证和分析实证。
第一个主题的实现主要依赖于分析实证主义的方法论，正如霍菲尔德所做的工作，将所有的法律关系化约为“最小公分母”，而大陆法系和英美法系中的所谓“物权”“衡平所有权”等权利形态只不过是这些“最小公分母”的各种组合形式而已。
第二个主题和第三个主题的实现则依赖于分析实证和社会实证两种方法论的协作，其研究的过程一般要经过两个阶段，一是社会实证的研究，二是分析实证的研究。前者主要研究法律所要解决的社会问题的一般性质和规律，可称为初步概念化(first conceptualization)的阶段，后者主要研究如何建立法律的逻辑结构即法律的范式用以调整和解决特定的社会问题，可称为再概念化(second conceptualization)阶段。而北川善太郎则将这一过程分解为这样的程序：首先是发现和认识问题，其次是确定该问题归着点的模型，最后是实现该模型的法律模型化。其意大同小异。由于我国的法社会学的研究始终未有全面启动，所以，上述第一个阶段的研究实际上处在停滞状态，关于中国民间习惯法和现实中国社会中法律所亟待解决的问题的研究空白极多，这对于中国民法典的制定是一个极为不利的局面。而这项工作的完成至少需要近十年的时间，所以，我们说一部成熟的中国民法典的制定需要二十年的时间也不是保守的估计。
本章参考文献：
L.L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),Yale University Press,1969
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杨振山、斯奇巴尼主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年11月
纪坡平：《商品社会的世界性法律》，经济管理出版社1996年
魏振瀛：《中国的民事立法与民法法典化》，载《中外法学》1995年第3期
王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期
注释
1不过，1931年中华民国民法典现在还在台湾地区施行，尽管已有许多修订。
2参见纪坡平：《对我国目前关于“所有权”，“产权”讨论中若干问题的辨析与澄清》，见《商品社会的世界性法律》经济管理出版社1996年
3 英国牛津大学拉兹教授修正和补充了富勒的这八项原则，（一）所有法律应该是适用于未来的公开的和明确的；（二）法律应相对稳定；（三）特别法（尤其是法律命令）应由公开的、稳定的、明确的、一般的规则所指引；（四）司法独立应有保证；（五）自然正义的原则必须遵守，公开的和公正的听证，没有偏见等，对正确适用法律和法律的指引行为的能力，显然是必不可少的。（六）法院应对其他原则的实施有审查权；（七）法院应该是很容易为人接近的；（八）不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权而歪曲法律。
4 L.L. Fuller, The Morality of Law (revised edition),Yale University Press,1969
5 在1996年12月召开的《民法通则》实施十周年理论与实务研讨会上，江平教授所作的《民法通则的起草和目前民事立法的指导思想》的报告也曾指出这一问题，他说：“我国属大陆法系，近似德国，但一些单行法如证券，金融，信托，期货等则采英美法特别是美国模式，所以，存在一个两大法系适当融合的问题。比如合同法，合同法属于英美法模式，但《合同法》（草案）却规定了只有大陆法系才有的分则（有名合同）。再如信托法，英美法上存在双重所有权，因此制定信托法必须解决这一问题，还有《经纪人法》（草案）中也存在英美法系和大陆法系代理概念的冲突。\"
6如制度经济学的“产权”概念常常同法律学的“所有权”概念混淆。参见纪坡平：经济学和民法学-“鸠占雀巢”，同注2，页100
7参见 季卫东：《面向二十一世纪的法和社会》，《中国社会科学》，1996年第3期，页104 -113；苏力：《后现代思潮与中国法学和法制》，《法治及其本土资源》中国政法大学出版社1996年，页268
8尹中卿：《全国人大市场经济立法五年回眸》，《民主与法制》1998年第5期
9制订民法典是许多国家和地区的选择，《越南民法典》经过15年的编纂，前后易稿十四次，也于1995年10月28日颁布，整部法典分七章，计838条。欧洲共同体也在起草《欧洲统一民法典》。
10 A.Tunc,The Grand Outlines of the Code,29 Tul.L.Rev.431(1955)
11 \"The text should provide an intelligent reader with answers to all of his questions.\" A.Sereni,The Code and the Case Law,in The Code Napoleon and the Common Law World 59(ed. B.Schwartz;1956)
12 J-L Baudouin,Reflexions sur la codification comme mode d'expression de la regle de droit, in Unification and Comparative Law in Theory and Practice 17(1984).
13 J.Vanderlinden,La Concept De Code En Europe Occidentale due XIIIEme Au XIXEme SIECLE(1967)
14 Sagnac,La Legislation Civile de La Revolution Francaise(1789-1804)385(1898)
15 MOTIVE ZU DEM ENTWURFE EINES BURGERLICHEN GESETZBUCHES FUR DAS DEUTSCHE REICH16(1888)
16 边沁与《印度民法典》的关系可参见：S.G.Vesey-FitzGerald, Bentham and the Indian Codes,载Jeremy Bentham and the Law: A Symposium, Stevens & Sons Limited ,London ,1948,p222
17 普鲁士王国的土地基本法是欧洲迈向现代法典的第一步，但是，它过长过细，以至于人们难以将其作为法律改革的范本。
18 J.Story, Progress of Jurisprudence, in MISCELLANEOUS WRITINGS OF JOSEPH STORY 212,237(W.W. STORY ed.,1852)
19 A.Tocqueville, Journey to America 301-2(1835)
20 Report of the Committee on the Establishment of a Permanent Organization for the Improvement of the Law -Proposing the Establishment of an American Law Institute，见Institutions and Methods of the Law , West Publishing Co. (1982) p309
21 卢埃林与霍菲尔德的关系见本文第二章。卢埃林也是美国现实主义的领袖，但是，他身上的分析实证主义的色彩却十分明显。
22 可以预言，21世纪将是中国民法走向成熟的时代。但是，21世纪的中国民法将依循怎样的走向？我认为，以分析法学和社会法学为代表的法律实证主义将是中国民法发展的基本导向。因为一旦一个社会采用法治的话语来解决社会纠纷，那么，法治话语的内在逻辑就会在法治的实践中展开和成长。
23 段匡：《日本的民法解释学》，载《民商法论丛》第4卷，梁慧星主编，法律出版社1995年，第248页
24 北川善太郎：《关于最近之未来的法律模式》，《民商法论丛》第6卷，梁慧星主编，法律出版社1997
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且学祥林嫂般再唠叨一二句。一是，如此一篇具有相当原创性论文为何未出版，百思不得其解。江老师的学生，出本书应该不过分吧。二、该文过于依赖霍氏之分析法学，与大陆法系关于权利分析的基本进路有歧，所以，结论偶尔新颖，更进一步地与其他文献融合，便会发生相当的困难。依我很久前的民事法阅读范围，大概只有梅夏英的文章中有所借鉴，其他的专题性论文未见借鉴。所以，其影响力限于一个极小的圈子是正常的。同时，也揭示出文章中分析路径存在的问题。
但往者往矣，且为追记。 346032784兄，小弟来迟了，才刚刚读到您的大作，不知能否将该文再上传一次，或发至：solomoon@126.com,多谢啦。
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