[原创]解释的历史与历史的解释——从“幼子继承权”说开去
解释的历史与历史的解释——从“幼子继承权”说开去
索妮娅
话说1327年，英国诺丁汉郡的一位法官在一个城镇审理一宗土地纠纷时发现：该城由两个自治市组成，操英语的Engloy市和操法语的Frauncoyes市。在Engloy市土地继承通行的是幼子继承制(Postremo-geniture)，当土地保有人死亡时，他的最小的儿子将排除其他所有的儿子来继承土地保有权；而在Frauncoyes市，通行的则是长子继承制（Primogeniture）。当地幼子继承制的习俗在此之前就已经存在很长时间了，而且它明显地源于英格兰的土著萨克逊人，而不是作为征服者的诺曼人。这个新发现引起了英国法律界的极大兴趣，于是幼子继承制在英文中就得了一个绰号名为Borough English，风俗志的作者们怀着极大的好奇心来探究它的起因。在中世纪欧洲的乡村，由长子来继承父亲的土地是惯常的做法，那到底是什么样的原因，使得萨克逊人宁愿让心智成熟最晚的幼子来作继承人呢？
曾经有人给出过这样的一种解释，而且因为它极大地满足了人们对初民社会怪异行为方式的猎奇心理，它可能还颇为流行了一段时间。有人解释说这些地方的领主在该地享有“初夜权”(jus primae noctis)，每一个农奴的新娘都必须和领主共度第一夜。对领主的无上权威无可奈何的农奴们，虽然不能抗拒领主的淫威，却完全有理由怀疑自己失贞的妻子给自己生下了一个领主的野种，自然不能让这个身为长子的野种来继承自己的土地。记载在英国《乔伊特法律辞典》上的这段法史学公案在Borough English这个条目最终给出的结论是：幼子继承权和传说中的初夜权毫无关系。《乔伊特法律辞典》对“初夜权”的解释中引用中世纪民俗志作家的记载说明：在关于英格兰和苏格兰习惯的可靠记载中，都没有任何关于初夜权的线索，初夜权只是一个没有证据可证明的、也不可能存在的荒诞不经的传说，关于它的传说实际上来源于早期天主教教会要求新婚夫妇在新婚头三个晚上禁欲的法令。对新婚头三夜禁欲的以讹传讹，再加上对受压迫人群苦难的过于丰富的想象，就构成了初夜权传奇的真实来源。而在某一次农民起义时，它就完全可能成为声讨领主罪行、把更多的人集于起义军麾下的绝好的导火索（国内一些史学著作，至今还在用初夜权说明中世纪欧洲的封建制度比中国封建社会更为黑暗，欧洲农奴的命运比中国古代农民更为悲惨。其实这也并不奇怪，曾几何时，我们对“收租院”、刘文彩这样的政治神话不也深信不疑吗？）
话又说回来，即便初夜权真的如《勇敢的心》里面描述的那样真实存在过，用它来解释幼子继承制在逻辑上也是说不通的。如果怀疑长子不是自己的亲骨血，那么兄终弟及，由次子来继承不是更好的选择吗？何以要让最为幼弱的儿子来继承呢？其实幼子继承制是远古游牧部落的习俗，萨克逊的先民即是以游牧为生的。农业部落定居的生活方式相对于流离转徙的牧民来说，还是不那么严酷的。一来有限的土地平分给每一个儿子，分出的地块太小，不及农耕生产的边际规模，土地的出产便无法养活主人。二来定居部落里每个土地的保有人都要对群体生活承担很多的义务，这些义务由一个人来继承总是比较上算的。土地的继承人实际上是概括地继承土地保有人的法律人格，心智成熟最早的长子自然是最合适的人选。而游牧部落对自然环境的依赖要远胜于农耕民族，倘若寻不到水草肥美的牧地，或是繁殖速度过快的牲畜吃光了周边的牧草，牲畜就会大批死亡，一家人的生活也就陷入了绝境。漂泊无定的生活方式使得牧民的群体组织是较为松散的，迁徙中的艰辛和磨难也使他们习惯了对命运无常的无奈，养成了他们对生死和亲情较为淡漠的态度。为要在厄运难测的荒原中生存下去，每个儿子一俟成年，父亲就从自己的畜群中分出一小群给他，郑重地告诉他一个男子汉要独自挑起生活的重担，赶上你的牲口到别处另寻水草肥美的地方过活吧。到了晚年不能再生育时，就把最小的儿子留在膝前养老送终，于是幼子就自然成了父亲财产的继承人。
《旧约全书》中不时流露出父亲对幼子的特别溺爱，约瑟即因此遭到哥哥们疯狂的嫉妒（《出埃及纪》）。元代初期，入主中原的蒙古人自成吉思汗命拖雷监国以来很长时间都保持着幼子继承王位的惯例。这些适足以证明幼子继承制确实是游牧部落先民的祖宗家法。对习惯的最初起源怀着对文化进化的盲目乐观和对野蛮人智力蒙昧的优越感作传奇式的解释，其实正说明了解释者智识的轻佻与蒙昧。要对一种异质的文化获得相对比较客观的理解，就如同在日常生活中试图去理解一个处世方式与自己大异其趣的他人一样，必须设身处地地去设想他所处的独特情境，他所面临的具体的物质世界和他那些自然的情感反应。初民社会人们的生活相对于现代社会来说是十分简单的，物质的极度匮乏使得人们必须首先考虑如何最有效地生存下去，除此之外，就是对自然中神秘难测的力量保持敬畏、免遭惩罚，在群体生活中使自己更好地融入集体、以获得群体力量对弱小自我的保卫。最初人们都面临了差不多相同的物质困境，他们苦苦思索着应对，经历了无数次犯错后的挫折，最终都找到了最有效率的解决。习惯最初就源于这种对相似情境的重复反应，它是先民们在群体生活中运用理性无数次交往磨合的结果。
对于现代人来说，难以理解的并不是习惯最初的起源，而是在产生一种习惯的客观条件已经不复存在的时候，后人为什么还要固守这些已经过时的解决办法。当游牧民族的后人经历民族大迁徙转为定居的农耕生活方式时，为什么他们还要遵循对于农耕生活来说其实很不方便的幼子继承制呢？对已经失去实际意义的习惯的固守，在社会学上一般被解释为“文化残余”。一种应对具体物质环境的生活方式一旦被转化为符码，它便可以产生始料不及的持续效应：即对先人传统的尊重、对新事物的恐惧和排斥。初民们对古老事物的尊敬，根源于知识稀缺时根深蒂固的惰性，跟随别人已经走过的路，便可省去探索未知领域的不便。那些古老的习俗就是先辈们克服困难的路径，人们在心理上相信它们可以帮助自己克服同样的困难，尽管那些困难对他们来说已经有了不同的意义。
仅仅把守旧习惯解释为心理上的依赖是不够的，在传统社会缓慢变迁的背后，还隐藏着操控知识的权力运作。在一个没有文字的社会，习惯——这种人们在实践中共同默认的智慧——就是最可宝贵的知识，它可以帮助人们不再去犯已经有人付出了代价的错误。为要使它流传下去，人们只能依赖口耳相传，依赖父辈的叮咛。而在群体生活中，人们为了把交流中获得的知识完整保留下来，就只能依赖群体中的智者——洞悉自然界神秘力量的巫师和祭司。世袭的巫祝就这样成为群体智慧的载体，既然群体生活中唯一的知识来源被寄托于他们的记忆，他们自然便获得了公认的权威，也不允许有人向这种权威挑战。当习惯开始由作为司法贵族的巫祝专门掌握时，违反习惯的行为就要受到群体的严厉制裁，人们也就很难去尝试新的生活方式从而创造新的习惯。年代久远，当再也没有人能记得那些习惯的真正起源时，巫祝们就必须履行解释习惯的职责，而他们自由的解释又衍生出更多新的禁忌。于是最初对图腾的膜拜就衍生出了数不清的食物禁忌，最初对乱伦的制裁就衍生出了沉塘的愚行和河伯娶妇的祭礼。那些最初的作为理性选择的习俗，随着岁月的流逝，已经被附着上无数残酷、妄诞的装饰，甚至没有人能辨清那装饰下隐藏着的到底是什么。巫灵的声音在知识稀缺的人群中，和着神秘不可解的咒语，和着人们对未知世界的无边恐惧，回响在一代又一代后来人寻找新世界的徒劳的挣扎中，而正是因为它的神秘和不可解，也就没有人可以质疑它的真相，没有人可以打破它那无可言说的威力。习惯就这样演变成了禁忌，前人智慧的灵动也就这样演变成了锁闭后人智慧的牢笼。就象房龙在《宽容》的开篇所说的：“在宁静的无知山谷里，人们过着幸福的生活”，在这里“古老的东西总是受到尊敬”，“对于敢于离开山脚的人，等待他的是屈服和失败”。
梅因在《古代法》中指出：“民族历史的转折点，是要看在哪一个时期，在社会进步的哪一个阶段，他们应该把法律书写成为文字。”成文习惯法典的出现，打破了祭司阶层对世俗法学的垄断，实现了民间法向国家法的过渡。习惯较早被写成文字，司法贵族便不能再随心所欲地在其上添加自己的创造。《十二铜表法》“在它编纂的时期，惯例还是比较健康的，如果推迟到一百年以后，或许就太迟了”。而在公元前二世纪至公元二世纪成书的《摩奴法典》，经由历代婆罗门的类比和附会，错误已经淹没了最初健康的惯例，这决定了罗马文明和印度文明的不同命运。梅因的说法照现在的观点来看，似乎是要揭示传统社会习惯变迁的权力运作机制：操控不可言说也无法流传的知识的氏族权力，必然要遭遇以可流传的文字为操控手段的国家权力的挑战。这两种权力的交锋，最终必然以国家权力的获胜而告终，这不是因为国家背后站着军队、警察、监狱这些暴力机器，而是因为习惯有了文字作载体，它便可以稳定地保障人们对行为法律意义的预期。而如果国家权力较晚使用文字化国家法的权力操控技术，氏族权力的随心所欲的解释技术却会在较长时间内形成惯性的消极影响，在成文法内残余过多非理性的成分，直至世代久远，成文法的理性变迁才会逐步摆脱这种消极的影响。
由此又联想到近年来十分时髦的“文字不下乡”问题，在生活主要依赖口传言语的乡土社会，文字化国家法的效力就是十分有限的，传统的习惯运作机制还会自行生发，习惯的自生秩序在乡土社会规制群体生活是更具有效性的。而回溯习惯的起源与变迁，似乎可以发现它并不是完全意义的“自生秩序”，或者说它终究会被群体中垄断知识的特权阶层扭曲其自生性，而一旦遭遇外来国家权力的挑战，操控习惯解释权力的传统精英阶层（祭司或是士绅）被剥夺了统治权，习惯就是脆弱而没有根基的。所谓的法律发现论，只不过是过度偏爱历史起源的历史法学家们夸大其词的幻想。去年夏天我去农村参加一位老长辈的丧礼，本以为农村人对这事肯定无比虔敬，却发现男女老少都是敷衍了事，司仪叫跪的时候都只是象征性地蹲一下。我不禁想起加缪在他的遗作《第一个人》中曾经说：“家庭的传统常常缺乏牢固的根基，人种学家对数不胜数的神秘习俗究根问底，这常令我捧腹大笑。”
我有些疑心，后现代主义，也许是迄今为止思想史上最为成功的理性的诡诈，它在解构了其它一切普适性真理的同时，却神不知鬼不觉地使自己变成了唯一合法的普适性真理。它那动辄指斥话语霸权、决不以大写真理自居的超然姿态，却确立了自己牢不可破的话语霸主地位，就象远古时巫祝们那神秘、不可解的咒语于冥冥中攫取了无可言说的威力一样。它的主旨据说是要实现本文叙事的狂欢化，但在狂欢中它那有如鬼魅的舞姿，却笼罩了其他同时出场的舞者。这暴虐的语言武器，它就象一个刺耳的最强音，打碎了繁煊的笙歌中所有丰富的旋律，剩下的只是一堆支离破碎的音符和一片难堪的死寂，它真真离间了我们对真相的理解。
这样疑心以后，又不禁要疑心前面对习惯起源变迁的解释是否就真地客观呢？这种拒斥后现代试图去求真的心态本身就违背了解释学的规范理论，“前理解”的限制使得我们不可能获得对历史事实的本真的理解，而只能获得受制于形形色色的前理解的“另类的理解”。如果说对文明进化的盲目乐观和对野蛮人智力蒙昧的坚信是一种轻佻的前理解，那么把原始初民设想为同现代人一样理性地应对外在的物质世界，这种前理解又怎样可以证明自己不是同样轻佻呢？一个是把野蛮人设想为完全不同于文明人的“他者”，一个则是把文明人的自我投射到野蛮人身上，只是两种不同的解释立场而已。伽达默尔指出解释者可以达到同文本作者“视界融合”的理解，但他却没有解决如何去发现解释者和作者“视界融合”的焦点的问题。相信存在这样的焦点，解释学才不会沦为彻底的不可知论。也许在解释历史中一味去求真已经无法做到，但我们却可以试图解释得更合情合理、更具创造性和美感、以及对解释者当下境况的更具功用性。庄子有云：鱼相忘于江湖，人相忘于道术。道本身并无真假可言，更无实处可落。只是庄周自己也未必勘破孰为相忘，执着于空不愿落实，与执着于实不愿遁空，又有什么分别？只是前者无力担当事事为实，后者不愿担当事事为空。解释固不可殚精竭虑，穷辨真假，只是这世界上假的却不一定是错的。
Jowitt's Dictionary of English Law, Sweet & Maxwell Limited ，London 1977, Second Edition, p.1041.
梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第10页。
同上，第12页。
加缪：《加缪文集》，郭宏安等译，译林出版社1999年版，第79页。
原刊于葛洪义主编《法律方法与法律思维》第二辑（中国政法大学出版社2003年版） 恭贺樵版新版开张！ 蒙古历史上也是幼子继承制，成吉思汗分封诸子，发祥之地就留给了拖雷。 “当游牧民族的后人经历民族大迁徙转为定居的农耕生活方式时，为什么他们还要遵循对于农耕生活来说其实很不方便的幼子继承制呢？”
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提个疑问：幼子继承制似乎不能简单得说成是游牧民族所独有的方式？我想习俗的形成应该有着更深的渊源，确切的说我们应该追溯到原始部落发生游牧和农耕的分化之前。
事实上客家人（某种意义上的纯汉人）有类似的传统，最后剩下的家产归幼子所有，幼子夫妇及其子女负有奉养父母的责任。 另外东南沿海的渔民也有类似风俗，曾经看到一位网友提到过海南岛的黎族也有类似的幼子继承制度。
窃以为，嫡长子继承制度最先开始是作为一种解决皇族权力交接问题的制度安排出现的，农耕文明也是发展到相当成熟的程度之后，才由上而下推行这套制度，非常得不彻底。农耕文明间的推广力度似乎有着很大的差异。
继承制度的安排变化可能要分成两个层面来叙述，文明发展到一定程度，对于上层皇族，幼子继承制度有着非常致命的缺陷；对于下层民众，幼子继承制度却并没有显示出特别的不方便来。 谢谢wicatu的指教
还没有仔细研究过这个问题，只是觉得很有意思，写了些随感。《乔伊特法律辞典》里边就是这样解释幼子继承权的起源的，看来也只是一家之言，很不全面 对我而言有点深奥，
债务的也由幼子承担吗？
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