【恢复性司法专题研讨】论恢复性司法的理念及其实现——balance0322大作
论恢复性司法的理念及其实现[注]本文由balance0322发在恢复性司法专题研讨说明贴之下，根据已经说明的参加专题研讨的发贴规则，在下将之单独发贴于此。
一、恢复性司法的思维起点
1974年加拿大安大略省基陈纳市，两个年轻人实施连续的破坏性犯罪的案件。在该案件中，两名犯罪嫌疑人通过打破他人窗户、损坏教堂和商店等方式，共侵犯了22名被害人的财产。但他们虽然在法庭上承认了被指控的罪行，却拒绝履行对被害人进行赔偿的法院判决。后来，通过当地缓刑机关和宗教组织的努力，两名犯罪人与被害人分别会见后，两人认识到自己的错误，对自己的行为道歉并交清了赔偿金。而所谓的恢复性司法这一刑事司法模式，也于此揭开了序幕。
所谓恢复性司法，在联合国预防犯罪和刑事司法委员会第十一届会议《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案中定义为:它是指采用恢复性程序并寻求实现恢复性结果的任何方案。 恢复性程序通常是指在非法院的第三方的协调和主持下，由犯罪行为人和被害人双方通过对话的方式，来协商、调和矛盾并共同确定责任。这确定下来的责任一般是由犯罪人对被害人进行补偿、赔偿或者社区服务，但这种责任确定下来并且实现后，则犯罪人不再进入普通意义上的刑事诉讼程序，这就是所谓的恢复性结果。恢复性司法通过犯罪人、被害人和作为第三方的社区组织的对话，在谅解、理解、妥协的基础上共同确定对被侵害法益的补救方法，从而从给被侵害的法益提供了一种愈合和补偿的可能，以恢复正常的社会关系和社会秩序。这和通过惩罚过错方的传统态度去看待犯罪截然不同，恢复性司法实际上是给犯罪行为人重新融入社会、防止被害人的报复性侵害以及犯罪人的日后损害的发生提供了一个新的解决思路。
以上述的思维起点为进路去寻求恢复性结果的实现过程，恢复性司法总是让人觉得这种对刑事案件的处理模式强调非正式的协商和对话。而以此为基础的司法程序解决犯罪这种严重侵害社会的问题往往使人怀疑恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注和对社会整体利益的忽略。但事实上，一个犯罪行为的所引起的社会反应是多方面的。在传统刑事司法程序中，国家司法机关所进行的追诉活动是意图通过刑罚来惩戒教育犯罪人、安抚被害人、缓和社会其他成员对犯罪的愤慨和恐惧、对潜在犯罪进行震慑等一系列的连锁效应来实现社会正义，并维护社会秩序。可以说，在这种司法刑事司法理念中，程序设定的前提是将犯罪作为一个类行为，而将涉及其中的社会人界定为一般人来看待的。在这种思维当中很少也很难过多的顾及到具体犯罪行为中犯罪人、被害人以及其他涉及其中的相关人的感受。此外，在一个犯罪行为当中，实际上直接被侵害的的对象是被害人，但在传统的刑事司法理念中，被害人的权益是作为被侵害的社会法益中的一个附属品来参与刑事司法活动的。
此种针对犯罪做出的一系列司法上的操作是通过国家这一主体来追究犯罪人对社会的侵害，一旦有罪行发生必须按法定程序介入。这是国家的一种积极反应，处于主动地位，而对于包括被害人、社区成员、犯罪者自身对犯罪行为的反应则一般处于被动的状态，是对犯罪行为非正式的消极的反应。这后一类社会反应更多表现为当事人主观心理状态，但主观状态会在将来对他们的行为产生影响。在传统刑事司法体制中更多的是关心前一种积极反应，对于处于被动状态的消极反应及其对将来的影响缺乏预测能力和控制力。而恢复性司法则将着眼点放在这里，并试图通过在这一过程中，将司法机关或一定的社会组织以恢复性司法促成者的身份以引导的方式介入当事人、犯罪人等对犯罪行为的反应， 从而增加这种反应的程序性和规则性。使之由不可见，不可预知的状态在“桌面”上呈现出来。
另外，“在恢复性司法的发起者看来是完成了由犯罪是侵害国家到犯罪侵害被害人、社区利益这一观念上的改变。” 并试图通过恢复性司法这一“规范司法机关、当事人和社会成员共同应对犯罪的相互作用的过程\" 来完成利益多元需求下的协作方案。而这一过程，实际上考量了参加者的主观目的、一般的价值要求和他们置身其中的客观环境的综合考虑\"，从而完成一个在操作上有灵活性、在责任上具有协调性、对后责任结果具有可预测性和司法成本的便宜性的处理方案。
二、从恢复性司法模式的争论看恢复性理念的凸现
恢复性司法，在产生之初便引起了众多的争论，批评之声也不绝于耳。从对恢复性司法的批评来看，其主要理由有以下几点：
第一，恢复性司法难以使犯罪人产生理想的道德变化。因为，虽然在理论上恢复性司法的主张者意图通过犯罪人与被害人面对面的交谈,让犯罪人产生悔罪心理，但实际上在恢复性程序中,面谈的时间很短（一般是45分钟）,接着犯罪人可能就会被释放,如此短的会见难以让犯罪人(尤其是青少年犯罪人)产生内在的道德变化，其当时的悔罪行为也多可能是一种投机行为，以此来避免传统刑事责任的承担。
第二,“恢复性司法的期待目的值得商榷。恢复性司法的目的是要将犯罪人、被害人恢复到犯罪发生前的状态。然而，犯罪发生前的状态并不一定是一种理想的状态,有可能是犯罪人、被害人本身处于失业状态中。”工作、教育难以落实。
第三，“恢复性司法有可能导致歧视性结果。恢复性程序通过排除特定种类的犯罪人参与从而加强了既有的种族和阶级偏见。同时,犯罪人和被害人的生活状况可能相差较大,而调解者可能处于中产阶层,这时他必然会倾向于与其生活背景比较相似的一方,由此产生歧视性的结果。”
第四，公共危害私法化。某些犯罪行为可能严重侵害了社会关系、公共秩序，但由于当事人选择了恢复性司法程序而使得公共社会秩序难以保障。经常提到的一个例子是对妇女的家庭暴力。家庭暴力的存在对社会危害很大，但由于犯罪人和被害人之间的特殊关系，双方选择恢复性司法程序的可能性很大。而在这种情形下，则很有可能把男子对其妻子的暴力行为私法化,将其视为私人的事情，而私下解决，但此类行为却依然持续存在，难以保障社会、家庭的稳定。
第五,“恢复性司法缺少对被害人的责任的界定。有些犯罪是由于被害人的原因引起的,被害人存在过错,理应承担一定的责任,而恢复性司法往往把责任都强加给了犯罪人。”
通过上述批评的理由我们可以看到，对恢复性司法的批评主要是集中在对恢复性司法的程序设计和落实问题上。但恢复性司法作为一个全新的制度理念，其程序不完善是必然的，也是可以修正的。其实也正是由于这种不完善的存在，才让我们拥有更多对恢复性司法模式的司考空间和改进可能。我认为，对于恢复性司法这一新事物，至为重要的，是其提出的对犯罪的认识新角度，和对待犯罪处理的全新理念。
首先，恢复性司法提出了被害人、被告人、社区利益平衡理念。在以公诉程序来处理犯罪的程序中，公诉方处于垄断地位。因此，为了弥补被告人在刑事诉讼中的弱势地位的问题，为了增强刑事诉讼的对抗性，平衡诉讼双方关系，则被告人中心论成为近现代刑事诉讼的核心理念。但问题是，在犯罪中，直接被侵害并受到危害的是刑事被害人，但被害人在刑事诉讼中几乎无所作为，完全处于被动地位。那么，在这一情形下，被害人的权益能否实现其实就只能寄存于公诉方的主张。这样，在犯罪行为中刑事被害人自我主张和维护本身权益的能力就被忽略掉了。20世纪70年代，被害人保护运动及被害人学兴起,被害人在刑事诉讼中的权利保护有所加强，“但被害人的地位与权利仍是传统司法模式问题最集中的地方之一” 。
当然，还有社区。在传统的二元对抗的诉讼模式中,社区也没有发言权。但实际上社区作为一个小的人的集合组织，其也有自己本身的利益。犯罪行为对社区安全利益的侵害，在传统的刑事司法模式中也是被忽略的。但恢复性司法则注意到了被害人、被告人、社区的利益平衡问题，认识到了三者利益的一致性及其对于预防打击犯罪的积极作用。
其实，司法过程中的恢复性理念。在现代刑事司法理念中，赔偿、矫正、报应是其中的主要构成理论。但赔偿司法作为一个刑事立法上的概念，主要是指不当得益的返还。而在传统刑事司法模式中，犯罪被看作是对国家的侵害。因此，在传统刑事司法领域，被害人得到的赔偿实际上在法律理论上是对国家的赔偿。但这就无法顾及和解释非物质性损害的赔偿问题。在矫正司法意识中，犯罪所造成的物质与非物质损害都可以得到回应，但这种回应将非物质性损害转化为物质性损害进行补偿。并不是所有的非物质性损害都能通过这种转化得以充分弥补,比如说人际关系的恢复，当事人内心状态的恢复等。犯罪报应理念是最传统的理念，它通过对被告人科以刑罚来保障社会秩序。但这种使犯罪人孤立并游离于社会之外的肉刑或监禁刑，实际上是在用一种侵害来弥补另一种侵害。但它并不能完全从心理上弥补犯罪行为所涉及的各方的心理缺憾和犯罪行为所产生的非物质性损害。但是，恢复性司法对待犯罪不仅仅注意到了犯罪中的物质损害补偿、非物质性损害、社会平等之追求，更注重了社会关系的恢复。认为社会平等即在关系上的平等，当与犯罪有关的每一方当事人都获得平等对待，考虑到了犯罪所涉各方的尊严，考虑到了对其中各方的心理关怀。可以这样说，“犯罪的发生通常不仅是造成不平等的原因,而且有时也是先前存在的不平等现象所造成的后果，因此,将事物恢复到犯罪发生之前的情形,通常情况下不能实现社会关系平等的目标\"相反,为了使犯罪问题得到妥善的处理,和确保类似的事件不再发生,人们必须对犯罪发生的社会关系进行反思,力争建立一个平等社会关系的理想状态，” 其实，这才是真正的恢复性理念。
三、恢复性司法的理念的实现
通过上面的论述，我们可以看到，其实恢复性司法的理念主要体现在：被害人、被告人、社区利益平衡理念和司法过程中的恢复性理念上。而对于具体案件来说，恢复性司法的最终目的是对案件处理结果中被害人、被告人、社区利益平衡的追求和对案件恢复性结果的追求。恢复性程序归根结底实际上就是为了保障实现这样的案件处理结果。但是从目前恢复性司法实施的现状来看，恢复性司法的程序还存在大量的缺陷，恢复性司法存在的范围也很有限，而由于程序本身的问题，恢复性司法所能产生的效益也大大打了折扣。可以说，从目前的情况来看，由于犯罪的种类、形态和具体情形不同，所以对社会的危害程度也是不同的。在社会容忍的范围之内，有些犯罪可以通过恢复性程序来解决，但还存在大量的犯罪是不可能通过目前的恢复性司法方式来处理的。所以，想用恢复性司法的模式来取代目前的传统刑事司法模式是不实际的。恢复性司法从现在的情况来看，只能作为现行刑事司法模式的一种补充性程序，用以解决一些可以允许由犯罪人、被害人、社区自己解决、处理和协商的犯罪。那么，是否恢复性司法理念所追求的平衡结果和恢复性结果就只能通过恢复性司法的程序来实现呢？是否恢复性程序就只能是目前存在的调解、协商等手段呢？我认为未必。其实通过对现今普通刑事司法模式的部分修正，可以将恢复性司法的理念部分的融入于现行刑事司法模式当中，使其尽可能的去追求恢复性结果的实现。另外，再划定适当的范围，作为恢复性司法的生存空间，用以补充传统司法的不足，这样才可以更全面的去实现恢复性司法的理念。 第一篇，哈哈。 拜托排下版，看着有点晕，看不清段落。 嗬嗬，这样好多了吧？
Re:[恢复性司法专题研讨]论恢复性司法的理念及其实现——balance0322大作
本贴有54人次点击浏览，可是除了野樵兄跟在下在这里闲聊两句外，竟然没有人跟贴点评……全都是在下的错，本来，按照在下的设想，应当是在每一篇讨论的后面都附上阅读记录，然后大家对各种观点开始进行点评、辩论，而在下作为版主及发起人，应当第一个出来发贴。
知错则改，在下将立即就本贴写出一片读书报告来，同时也请各位一起来支持。 找书找不到，就到这儿看一下。有人强挺，有人呼吁，不才也就发表一下自己的评论，以表示对原创作品的支持。
1、帖子作为论文学术规范性不够，作为灌水，趣味性又不足。所以，若倾向于向前者靠拢，还是应该加上引注。
2、文章中老生常谈的具多，能够激发读者阅读兴趣的不多。我认为还可以深入。比如，在被害人的角色的变化上，它本质上是被害人由纯粹的证人向当事人化的回归，以及被害人从纯粹的法益的所有人演变为因犯罪行为利益受影响的一切人。这是刑法上的被害人概念借鉴了行诉法以及民诉法的概念的体现。因此，从这个意义上说，社区也可以成为被害一方，即社区是以被害人的角色能动地出现的。这是国家从专断刑事司法程序，到国家在某些领域退却，让位于当事人在其主导下为一定的协商，避免非刑事化的措施。
涉及到刑事司法理念，则是从报应刑到目的刑的转变，即充分考虑到一般预防所带来的绝对化，对特殊预防对象个别化特征更加重视。所以，恢复性司法是一连串因素综合作用的结果：被害人内涵的扩大、在刑事司法程序地位凸出、刑事司法理念的转变。更重要的是，随着犯罪率上升，监禁资源或者成本的提高，使得监禁或犯罪化是一件成本高昂的事情。所以，恢复性司法得到支持的重要原因，是现实压力所致，至于诱人的理念只是它取得支持的借口而已。这个借口也包含了刑罚执行部门宣传的欲望。
3、对于恢复性司法的反驳，公共危害私法化是不足为据的，因为，从始至终，公权力是能动地参与的。至于其他的则需要认真对待，比如歧视的存在——在我国道德评价十分严重的现实背景下，在熟悉的社区、被标记着罪犯（或准罪犯）的符号，对于行为人的心理承受是个不小的考验，而且，对社区的容纳以及能否宽恕也是一个问题——将来行为人是否能够再度融入社会？
其实，在这种情况下，这也是一种惩罚——与隔离监禁不同，它在一个社区中受到公共的谴责，但在监狱，相对隔绝于外界评价，而且在报诸媒体的情况下采取一定的技术措施保护其隐私，因此，一旦它离开监狱，进入匿名社会完全是自由的，但在社区中它却处于公共的监视之下，对于行为人而言，这未必是轻缓的处罚。所以，恢复性司法对于社区的素养提出更高的要求——它必须达到一定技术标准和理念要求。所以，我认为恢复性司法不是过是弥补被害人损失的一条捷径而已，尤其是在当前赔偿兑现相对较低的情况下，可以预见，一旦倡导恢复性司法，赔付率将大大提高，尤其当把是否赔付作为非监禁的条件时。 我对恢复性司法的看法是认为恢复性司法中体现的恢复性理念和对案件恢复性结果的追求是恢复性司法真正的价值所在。想要达到这种恢复性结果，途径很多，其实在我们现在的刑事司法实务当中的某些做法和倾向也可以很好的体现出恢复性司法的理念，最典型的就体现于轻伤害案件的处理中。这类案件，多因民间纠纷所引起，如家庭纠纷、邻里纠纷等。许多案件由一些琐碎小事引起，双方即大打出手，及至后悔之时，为时已晚。此类案件一般社会危害性较小，被害人与伤害行为人双方大多认识，甚至关系比较要好，而引发双方纠纷的原因也往往是因为误会或者双方均有过错。而伤害结果的产生，有很多是在纠纷过程中发生打斗，一时失手造成。由于这些情况的存在，在纠纷双方间往往容易达成谅解，存在矛盾调和的可能。而一旦此类案件进入刑事公诉的司法程序，则案件的处理结果则对于纠纷双方来说就不再具有可控性，但这种可控性的丧失，却又通常令矛盾双方的关系进一步恶化，对社会秩序的保障产生逆反效果，甚至成为影响社会治安稳定的因素。而也正因为这些原因，在司法实务当中，这类案件又通常容易形成控审案件，容易激化矛盾，从而给办案带来阻力并消耗大量的诉讼成本。基于上述原因，有些公安机关、检察院、法院常就此类案件对当事人进行调解，调解后不再追究加害人的刑事责任。在这种情况下，加害方与被害方容易通过对话的方式达成赔偿协议和谅解，或者将谅解的意愿传达给司法机关并产生法律上的不追究刑事责任的实体效果。谅解后的双方关系容易恢复，心结也容易解开，具有较高的社会效益。而对于司法机关来说，以这种方式结案，省却了部分司法程序，也大量节省了司法成本。因此在某些省市已经明确规定，公检法各部门在办理轻伤害案件过程中，如果受害人不要求追究加害人的刑事责任的，均可以调解的方式结案。我们可以看到，实务中对轻伤害案件的这种处理方式，所追求的价值内涵主要是力求调和并恢复加害人与被害人间的矛盾关系，化解矛盾双方的心理芥蒂，节约司法成本，并更好的解决非物质性损害的问题。而这一内涵，又恰恰与恢复性理念价值相符合。所以，我认为恢复性司法的意义不在于司法模式的变革，而是在被害人理论之后，对于犯罪认识的一种上升性回归。在这一理念的要求下，对犯罪中的非物质性损害的关注，对人与人关系恢复的关注等，都是新刑罚观中价值理念的很好体现。 野樵兄的回复平淡之至,似乎没有认真读主贴.以成本来考量恢复性司法只是一个方面,或者在现行刑事司法程序中尤其如此,比如轻伤害案件的处理无论在公\检\法那一家解决，成本都不是最主要的因素，在检察机关，不诉需要走审批程序，其复杂性反而更甚——诉到法院也是简易程序，不出庭更省事。所以，在审判之前，以成本来判断恢复性司法的得失是不足为据的，成本只在执行阶段考虑。这是很多远离司法实务的人的通病。
轻伤害案件的调解结案的说法也是不妥当的，调解结案是民诉的提法，但在刑诉中最终体现为不诉或者免予刑事处罚或者处以非监禁刑。体现为一定法律文书。那种符合故意伤害构成要件的行为，即便有调解的进行，也必须经由检、法履行一定的司法程序，因为二者均负担一定维护法律统一实施的客观义务（检察裁量或者自由心证），这一点在公安环节则无权处理—— 必须移送。
至于犯罪体现为矛盾关系，则是不确切的。放弃哲学化的表达，从规范论的角度说，犯罪是对规范否认的否认，目的在于维护规范的同一性。只所以恢复性司法有一定的市场，乃是由于规范期待在轻微刑事违法行为上允许有一定宽恕——比如对于过失犯罪行为人规范否认的宽恕导致了惩罚力度的降低。规范论认为当行为人被彻底宽恕，那么，刑法就失去了其必要性。而且，这种惩罚模式所产生的示范效应——一般预防，也足以表明规范被再度肯定，规范只宽恕已经悔过并履行一定了的刑事义务、愿意回归社会共同体的人。所以，脱离刑法机能的表述，而仅仅从成本、效益的角度考虑是不确切的——有时放弃公权力的干预反而成本更低。或者说，公权力专断刑事诉讼本身就是对被害人自诉模式的排斥，它将当事人之间的矛盾转嫁为国家与罪犯的矛盾，从而形成一种二元模式，应该说，这是有一定道理的。因此，被害人的宽恕只是规范获得其同一性的一个考量因素，而且这种调解必须最终予以公开化，形成一般预防的积极效应。否则，容许当事人私了，排斥公权力机关的强制性干预，则完全扭曲了刑事诉讼的基本价值。
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