憔悴难对满面羞－－ATM机取款案中法律思维与法律方法的碰撞

spuer

正在思索中，思索的过程中我始终在犹豫要不要写这个问题，我的思路可能和现行的大多观点不一致，特别是那个什么N界“法律思维与法律方法”论坛中大多专家的观点，这反映出方法和思维其实在我们的理论界没有什么大的改变，对贺为方先生这位座谈常客的老生常谈也有某些极度失望的感想。先站个地方。如果真的有什么“主题沙龙”要谈及此话题，请管理员删帖。我可以在其活动结束后再发此文。

含笑饮砒霜

这也可以作为一个讨论的主题嘛

spuer兄 可以考虑主持一下这个讨论

至于 罪与非罪 此罪还是彼罪的问题 就留给野人组织讨论吧

两个讨论 各有侧重 相互穿插？？！！

不知道野人啥时候能归来？？

spuer

主持不敢当，才疏学浅，还是等野人兄回来。我可以把我思路整理一下，以这个题目发出来。我想说的的重点在于民法中数字化的人和数字化的法律行为对当今社会来说应当具备新的法学思维方式和运用新的方法，传统的思维方式和方法并不适用。试图说明前者对后者的冲突，总之，我认为法学在当代科技的冲击下面临一个新思维和新方法的转折时期，特别是交易的数字化对法律行为和主体意志具有重要影响。

spuer

憔悴难对满面羞
－－ATM机取款案中法律思维和法律方法的碰撞
基本案情和争论参看本坛blueicenan兄所发《ATM机出故障 男子171次恶意取款被判无期 大家如何看待？》http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4555054一文，这里不再重复。
不同的争议可以看出大家在用各自的法律思维和方法来分析案件，得出自己的结论。结论基本可分为两大类：有罪或无罪。有罪的认定主要在于:A盗窃、B侵占；无罪的认定主要在于：A不当得利、B侵权行为。附属争议：ATM机是否“金融机构”、银行是否有“犯罪引诱”、是否采取秘密窃取行为等。
我们学习过的法律理论形成了我们的法律思维和方法论，现实生活却不像理论那般出现在法律的世界，我们是用法学的方法来解释现象还是用现象来解释法学？司法机关似乎不得不用前一种方法来工作，法学家们似乎更喜欢用后一种挑战司法－尽管大多法律的出台可能就是这些专家的功劳。
本案出现的争议就在于一个人和机器交易所引发的，如果是两个“理性人”可能不会出现这样激烈的争议，甚至于不会出现这种现象。那幺社会为何不“避害趋利”反而容忍以这种方式来干扰我们的生活和法律？为何在整个争议过程中没人大声疾呼“取消这种危险的ATM机制”？对比人们对孙志刚案(收容制度终结）、崔英杰案（城管制度受质疑）等敏锐的观察能力在本案中为何对“愚蠢的机器”体制保持沉默？这一点值得法律人深思。
在我们认知的法律世界，从未出现现在这种对数据的恐慌和迷茫。几年前对于网游中虚拟装备是否财产的争议、盗窃Q币和使用盗窃Q币的法律问题等在理论上至今也没有给与让大多数法律人认可的合理解释，但和本案一样，无人质疑其制度不应存在(腾讯公司发行Q币是否涉及逃税和扰乱货币市场的争议是制度衔接上争议)。为何法律唯独对数位化世界表现出这般的无奈？
我想法律的无奈在于我们很所学习的法律制度和思想，甚至于极终的哲学体系，是建立在主体思维的基础之上。我们的刑罚制度，也是建立在自由意志基础上的行为判断，面对一个冷冰冰的“愚蠢机器”，一个“理性人”会作出“理性的判断”吗？一个“理性人”将其行为交由一个“机器”来实行，其这种“机器”的行为结果能够展现“理性人”的所在吗？亚当·思密在《国富论》中写道“我们从未见过甲、乙两犬公平、审慎地交换骨头。也从未见过一种动物以姿态或自然呼声向其他动物表示说：此为我有，那为你有，我愿以此易彼”。如今，曾经在哲学上唯一的主体－人，在与其他的非主体企图建立任何的社会（法律）关系，必然在哲学上陷入理论困境。本案被告人许霆，在与ATM 机器的交易中取得了利益，也进了监狱。被告人许霆和ATM机器是在进行一项交易，按照约定的规则达成多个契约并履行完毕。按照现有法律理论中工具论的观点，ATM机器显然是一个工具，实质是被告人许霆和银行在交易。但ATM机器这个工具的介入，对于原有的法律思维和方法其实产生了一个潜在的冲击，这种冲击主要表现在：
第一、法律中人的数位化。人即法律上的主体，“法律上的人强调的是法律关系主体的资格， 而自然人强调的是其生于自然灭于自然的形态”（德国 汉斯•哈腾鲍尔）。人的数位化这个现象其实早已被法学界关注。在行为数位化的方向下，首先要求的是人的数位化。这时人在社会中表现的外在已经不是外貌、性别、品行等思维的反映，而是以数字的方式进行界定。任何不能被数量化的人的本身完全被抛弃了。对于银行来说，被告人许霆只是一连串的数字和密码的组合，只要求这些数字和密码的所在即判定交易可否进行，对于真实世界里是否被告人许霆在取款则毫不关心，也无关心的必要。这种契约的交易方式中主体与传统的契约交易有本质的区别。在债法中我们知道，债实则体现的是一种保护，即排除第三方只关心相对人，这对双方都是一种保护。数位化的人出现和普及，使得传统的代理制度、意思表示等相关制度必然受到冲击。数位主体资格的取得，确认和其安全要求等问题，需要庞大的辅助系统来保证其运作，这一点上对责任的负担有莫大的影响。在技术上这种数位化的人的出现也必将重构国家和个人的关系，例如这次2代身份证就是数位化的人的代表，我在被国家数位化之前不幸成为“非我之人”，拒绝我以“我自己的名义”参加一次全国性的考试，理由就是你这个人不是数位化的人。判定性质的法律思维和方法中同样有一个如何调整和适应该问题，在这个问题上我国的理论界显然还没有做好相应的准备。
    第二、行为、法律行为的数位化。这里有必要讨论一下刑法中的“人”的意志行为。法律行为是民法上概念，源自德国。1863年的《萨克森王国民法典》(Buergerliches Gesetzbuch fuer das Koenigreich Sachsen)第88条规定：“如某行为与法律要求相符，旨在设定、废止、变更法律关系的意思表示，即为法律行为”。这是“法律行为”首次明确。法律行为德文Rechtgeschaefte，由“法律”(Recht)和“行为”(Geschaeft)这两个词组成（谢鸿飞《论法律行为概念的缘起与法学方法）。意思表示是法律行为的核心，它要求有意识引起民事权利、义务变化之行为，即主观支配下的行为。刑法中没有这个概念，刑法要求行为和责任能力的结合才可引起刑法上的法律关系。古典刑法理论家贝卡丽亚指出“任何不包括在上述限度之内的行为，都不能称为犯罪”，即“无行为即无犯罪”的论断。古典刑法理论以行为为中心的客观主义刑法学是以“理性人”为依据构建起的框架，即刑法中“抽象的人”。行为 、法律行为的数位化导致原本的抽象性概念进一步数位，而这种数位化的行为很难在时空上真实展现，在司法实务上反向的探寻困难在于数位化的行为并不展现行为人的独特个性，甚至可以说与此无关。在数位化行为之下，原本传统的权利、义务范畴出现变化，即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生，更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。我国现在对数位化行为、法律行为的产生、特点、发展等尚未有体系化的研究成果和结论。

   数位化技术特征决定法律思维和方法。数位化技术特征决定法律思维和方法，并非以相反的路线在前行。在工程技术界有这样一句化：需求牵引，技术推动。我认为这句话放之四海而皆准。本案中技术挑战着现有的法律思维和方法，这应使得我们警觉的感到我们的理论可能已经落后于社会需求，有更新之必要。现实社会并非按照我们涉及的逻辑和思维来发展和展现，当一个法律现象按照现行的法律解释使我们感到别扭，或脱节于社会的常识认知时，这是社会以技术的方式在推动法学理论的前行。不要像个满清的遗老般翻故纸，不要作“寻章摘句老雕虫”的事。很难相信一个不懂数字化技术的法学家对数字化行为、后果、责任做出的结论是具有前瞻和预见性的。
  
   什幺是数位化技术法律思维和方法。在这个案件中我很欣赏sdwzk兄在讨论所言：“无论从ATM上取钱，还是从银行柜台上取现，甚至从网上转帐，对你有意义的不是场所，而是户头。户头，只有户头，而没有所谓的机构。由于银行的网络故障或计算机故障甚至工作失误，行为人只是从中获得了从自己户头n次取得超过自己账户额度的款项的可能性。银行无论如何不能禁止行为人从自己的户头取钱，不管里面的钱是否是当然属于账户管理人的。我从自己的户头上取现，而忽然发现户头上的钱很多不是我的，我顶多因此获得一个保管义务或相似程度的不作为义务。在此情形下，虽然行为人并没有实际占有款项，但因为他有取现的可能性，由此，网络环境使传统财产罪的行为构成发生变异，就相当于获得了一种占有。这个占有与保管义务相对应。”抛开其结论正确与否，这正是我所想说的数位化技术特征决定法律思维和方法的问题。像技术人员一样的讨论技术性问题，你就会对本案的性质有一个新的思路和看法。sdwzk兄所言的“户头”，就是数位化的契约即其表现。数位化行为有一个独特的特征是明显区别于传统的理念，那就是数位化符号就是其所在，其所在只能是数位化的符号。正如我在本坛《关于论坛内上载附件法律问题的一点探讨》（http://www.readfree.net/bbs/read.php?tid=4446435&keyword=）一文中对含笑饮砒霜兄提出的“这（复制电子书的行为）跟你把自己买的纸版书送给别人不一样，不存在权利耗尽的考虑。你将附件上传到论坛本身就是对电子书的一次复制，你自己并没有丧失有偿获得的那个附件。而论坛用户每下载一次就是又一次复制。你上传电子书到论坛供人下载的行为基本可以等同于你将自己买的书给他人大量翻印（复制）后送人”问题的回答，即“我要说的是复制（行为）的本身就是电子图书本身，其行为就是其概念，除此无它！如果将行为本身和概念割裂开来，其理论本身就空无一物。这是由其载体的特性介定的，不管你承认与否，也不管你意识到与否。我取得该资料，在有体和无体物上都没有任何的物的增加，坦率的讲，电子数据并不在有体物和无体物的范围内。或许我过于哲学化的观点不易理解，借用康德的权威，以人和意志为例，人的意志就是人本身，人本身拥有的只有意志，离开人谈意志，离开意志谈人，都不是一个理想的结局”。因此，传统的法律思维和方法对于数位化的法律现象已经显露出憔悴的颜态，问题在于我们能否有勇气和能力赋予它新的妍态。

   法律思维和法律方法在概念上矛盾。法律思维和法律方法并列我认为这就是对其本身的无视。作为近几年的理论新宠，法律思维和法律方法无疑在理论上处在一个包容性和认知性的春天。《法律思维和法律方法论坛》可能是这个春天的一个果实吧。但我们考虑其各自的概念、思维和方法在法律的世界里如何展现？其内在的逻辑结构如何展现？法律方法不能解释为用法律的方式解决问题，而应是解决法律问题所用的方法。这种方法不是要用法律的，也可以是任何的社会、自然科学所认可的方法－只要你能解决了法律现象。从这个定义角度看，法律方法必然包括了法律思维，而法律思维与法律方法根本不是同一个概念位阶的问题。我很为在该论坛上坦然而座、侃侃而谈的教授们感到遗憾。西湖美景还依旧，憔悴难对满面羞。

   数位化契约的合理的展现。在本案中，我不去讨论坛友已经讨论过的思路－我所能展现的正如你们的展现。我在这里试图展现一下数位化契约本身应当具有的特征，以此来结束我对于法学的羞愧之情。被告人许霆“在取1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元”，这在数位化的契约中表现的是一种或然的结果，是机器本身的特质改变了双方原本订立的契约标准，即这时ATM机器执行的标准发生了变换－许霆的账户金额计算和执行标准变化了。这种变化违反了ATM机器所有人－银行的意思表示。也就是说许霆的账户实际在交易中金额被银行认定为1000 N（N为许霆的原本金额）。银行负责ATM机器的维护，也必然承担其带来的损害，在这个层面说银行对于多给与许霆的提款权负有全部的责任。这种责任在于银行实质加重了相对人的附加义务，无论是额外的保管义务还是返还义务。如前所述，在数位化行为之下，原本传统的权利义务范畴出现变化，即权利和义务在一定意义上说不是当事人约定而产生，更多的是依赖于这种技术发展的本身和数位化行为惯例所决定的。现在的ATM机器在所有人方面是明确的，但在契约标准的订立上更多的是体现国家管理而非金融机构的意思表示，这是ATM机器使用跨行、跨国功能所要求的。全球一般在电子交易方面有两个发展趋势，一为国家行政管理之下的交易框架，如德国1997年《联邦资讯与电信服务架构性条件建构规制法》，二为强调交易机构的行业管理框架，如美国赋予统一证据法则(Uniform Rules of Evidence)对电子记录证据之可容许性(Aissibility)的认定给与电子交易行业的支持。无论采用何种主导的发展思路，交易安全性始终是在自由化、国际化等其他要求之上。这是由于数位化契约本身的特定要求的，没有安全性，其他一切数位化交易探寻都是毫无意义的。数位化交易安全在实践中又和源码的开放性争议、公民隐私和公力控制的矛盾紧密关联，这就不难理解美英全球情报系统UKUSA当年被曝光之后对全球数位化发展特别是欧洲的电子商务的消极作业用。电子契约交易安全化首先是保护交易的相对人免受侵害，但这种侵害并非是指“必然性的交易代价”。所谓必然性的交易代价就是基于系统本身的缺陷而导致的交易损失。任何电子机械运作都会产生这样的“必然性交易代价”，而这种代价并不在刑法的考虑范围之内。刑法关注的是人的行为，而非这种机械性质上的或然性。

   数位化行为中占有的认定。认为许霆负有刑事责任的主要观察点可能在于发现该系统缺陷以后不断的取款行为，并以恶意来推定。的确，从传统的方法我们很容易得出这种经典结论，问题在于这种经典的理论适用于数位化行为本身吗？个人账户显示的金额人如何才能占有？是在账户上显示即是占有？还是必须把通过ATM机器把票子抓到手里才是取得？我认为银行数位化交易系统本身产生故障之时即给与许霆1000 N的财富符号，这种符号一旦形成许霆对其产生财富的就是有效的占有，取出或在线转账对这个事实没有任何的更改。如果否定这个理论，我们的存折、股票账户里的数字对于我们就毫无意义，这是数位化交易的安全性本身所确定方式。

   数位化契约安全性的另一特点就是程序的不可逆性。在本案中银行即使发现了系统错误，也不能基于该理由直接划转许霆账户里的金额。银行必须经过认证程序确认该事实，而这个认证程序不是交易双方，而是独立的法定认定部门依照法定程序作出。这又涉及到前述的管理机制的问题。许霆对于保管或返还义务产生的费用，可以向银行要求赔偿，银行对于这种基于管理义务疏忽导致相对人义务加重的责任有负担之必要。

   数位化行为的意志体现问题。数位化行为的意志体现特点在于主体数位化之下的交易中，数位化的行为即意志本身。以方便学习的德国为例，BGB 126a ：“依法律规定有使用电子方式之必要时，表意人必须对其本文加注姓名，并对二者以电子方式加以签署(电子签名)；电子签名必须以一公认为安全的程序，在「意思表示」与签署之外独立做成；意思表示与签名必须能于历经复制后长久留存，并得辨读；电子签名于经授权成立之机构处理下，必须能确定其表意人之身分，并查核其签名”，可以看出数位化交易依然不能放弃意思表示，但在主体数位化之后，比如已经生产电子签名或其他数位化认证后，这种德国似的呆板就表现出来，数位化法律行为表现在采用电子系统一方的自动操作行为的运作即表现出其设定者的意思表示。也就是说ATM 机器对于取款者的回应就是法律行为本身，是行为和意志的统一表现。一旦系统出现脱离原设计的操作方式，这种交易行为就欠缺了双方原本的意思表示，交易行为的意思表示被机械原因中断，行为和意志就产生了分离。

   
人的数位化、交易行为的数位化要求相应的法律方法应当采用符合数位化交易本身的方式来考量法律现象，关注于现象之间的区别和联系，在抽象化其特征的基础上解析其行为模式可能是比较可靠的方法。

spuer

论坛里有熟悉知识产权和电子交易的高手可以谈谈你们了解的电子交易的特征，想必要比我这个外行说的清晰多了。登高作贱，是所望于群公 ，惭愧

energy118

楼上写得太长

spuer

引用第5楼energy118于2008-01-01 00:10发表的 :
楼上写得太长

我觉得这个问题还没怎么说那，很多点都没涉及到和说透，可惜今天没时间再写了，让人读起来没兴趣是我水平的问题，惭愧，惭愧。大家多提批评意见，这样我才能在不足中不断前进。祝大家新年愉快！

sdwzk

对ATM取款案的分析

1.先对本案的行为做一个基本分析：假设行为人的户头是m元，在取款中发现取走1000元，户头里的余额实际减少1元。这里，ATM发生了一个程序运行错误。由此，行为人基于该错误就获得了一个可能:以m元取走m×1000元。本案中，行为人只是取走了171（m>171）。

2.必须纠正一个基本错误：民法上的不当得利并不必然排除刑法的罪责追究，刑法作为保障法可以成为民事法律关系的基础，不必然是只得在超出民事法律关系之后才允许刑罚追究。比如故意毁坏公私财物，在追究刑责的同时，竞合存在这种民事侵权行为。

3.本案民事赔偿请求权的基础是不当得利。但关键是，是否可以追究刑责呢？这是很多学者或朋友在讨论本案时常常出错的地方，排除竞合而片面的以为非此即彼。

4.从本案的基本行为看，行为人利用了计算机错误，而从自己的户头里“以小搏大”套现，这跟行为人发现自己的户头里多了一笔确定的款项，而后予以取走的行为是不同的。因为，至少从形式上说，没有人必须拒绝送上门的东西，谁又能确认不是别人馈赠的呢？仅就后例而言，乃是一个典型的不当得利。但对于前例则另当别论。比如说，你发现与隔壁邻居家的墙有一个暗门，可以自由出入，你就从你家里去了邻居家拿东西，这不是盗窃是什么？它显然与邻居到你家来玩把东西落在你家不同。

5.一个取款的可能性对于犯罪是一种事实上的诱惑，但对此不能用人性的弱点来掩饰。也不能比之以警察圈套。如果看到别人家开着门，就可以容许闯入打砸抢，我想这肯定不是一个正常的社会。相对于犯罪而言，任何的防御都可能是不足的。在网络世界也是一样，如果以顶级黑客的标准来看，那么网络世界也许就是不设防的通衢。但不能因此就以“有非法取财的可能性”当作排斥不法的借口。这其中的关键是，第一、意图如何？第二、占有状况如何？你纵容了自己的取材可能性，剥夺了他人的占有，就可能构成犯罪。武林高手不管功夫再高强也不能放纵自己的杀人可能性，有此能力而不滥用行恶者才符合一个人格体（Person）的基本要求。否则，社会就会演变为弱肉强食的无规则和秩序的野兽丛林。

6.本案中，行为人的不法体现在他通过自己的户头将一种法律不允许的取财可能性变成了现实。这不是取走误落到本人户头上被自己所占有的财（Gut），而是直接剥夺了他人的占有。

7.我在之前的分析中对占有状态做了不恰当的分析，将占有之可能性作为确实的占有，认为应构成一种侵占，乃是着重考虑了罪责刑相适应。但现在看来这一分析确有不令人满意的地方。

8.但是我仍然不主张定盗窃。这不是因为机器是否有意思能力的问题，而是因为：它与通过某种手段撬开ATM取走里面的款项有本质的不同。本案的核心是，行为人平和地从自己的户头里取财，乃是借用了一个计算机错误，或者说，我输入了某个指令，计算机“自动”地把钱“送”过来。ATM的开放式特征表明了它容许任何人在其键盘上操作，但是，它被设置为只识别特定帐号和密码的程序，作为下一步取款的条件。机器错误给行为人提供了取财的可能性，将钱取出的行为没有过错【如果取出后送还银行，还是一种好人好事呢，这可以解释为，为了防止别人借用这个错误无限制地取款，我为之取出代为保管。——无因管理】，错误的是行为人将取出的款项不法所有。

9.若对7.的分析做进一步引申，结合8.，可得出如下结论：行为人有罪责的关键不在利用计算机错误从ATM里取出款项，而在于将该款项不法所有。在取出款项后行为人就处于一个占有人的地位，但他将处于自己占有的款项不法所有，违反了所负有的保管义务。不过平心而论，亦有勉强之嫌。

10.网络化、电子化确实导致出现了一些新问题，这些新问题部分是旧有问题没有阐释清楚，结果将本来可在旧有框架下可以解决的问题误认为是新问题。部分确实是新问题，但其实这类问题在比较研究的视野下又很容易解决，只是由于我国的法律规定有缺漏，造成了解释学上的难题。碰到一个臆想的新问题，稳妥的办法是先考虑是否可在旧有框架内解决。另外一个是，好好去看看外国的实践，看是否有借鉴启发的做法。如果遽然以为自己创造出了一个理论框架，还应内省一下自己是否是高兴过了头（而产生的错觉）。呵呵。

spuer

对于本案我是结合民法和刑法把数字化展现一下，这个问题如果从刑事方面考量，我认为还是在于行为的认定，特别是ATM机器多出钱的行为对应的行为和意志的问题。这个问题在国外其实是讨论了10多年的老问题了，但是对于2大法系的差异来看，大陆法系封闭的体系结构理论体系也没有很好的解决，例如现在的法人制度在理论上的争议。我写本文的意思在于反对在原来的体系结构里企图的解释，也不认为任何逻辑思维能够指导现实到永远，多从新角度可以开阔心智。今天中午要开车远行，改天对于sdwzk兄的观点我在谈谈我的看法。

0@_@0

引用第0楼spuer于2007-12-31 15:41发表的 憔悴难对满面羞－－ATM机取款案中法律思维与法律方法的碰撞 :
  

老贺的名字有误。

spuer

引用第9楼0@_@0于2008-01-03 12:50发表的 :

老贺的名字有误。

我说的人你以为是谁，不是一个人吧，呵呵。理解万岁

yzh_nj_china

我倒是想问一下什么是诱导犯罪？
诱导犯罪的定义是什么？
我觉得这个案子可以从诱导犯罪来解释~~
是不是诱导犯罪
打个不恰当的比喻，就是有个机会你跟一个漂亮的美女独处，美女引诱你，然后你犯了错误，这个你肯定是犯罪了。但是美女有没有错？
如果美女不给你这个机会，你可不可能犯错？

energy118

美国第13巡回上诉法院的成立，就是因为当时涉及专利、国际贸易的案件使得最高法院应付不过来。
从律师中任命法官这一制度对处理比较专业的案件还是不错的

法律是一回事，法院、法官是另一方面