范式转换下的世界主义合法性理念——桑托斯的全球法律观初探

caobaipeng

范式转换下的世界主义合法性理念
——桑托斯的全球法律观初探


葡萄牙著名学者桑托斯是当代西方后现代法学一位独具特色的人物。他所关注的领域十分广泛，其中最主要的是全球化、社会和教育问题。并且，他不仅重视从理论上进行剖析，还积极参与各种实践的探讨。桑托斯对全球化有着独到的认识视角，他的法律与全球化理论对批判西方主流的全球观念和全球化理论体系，揭示全球化中各种问题的实质，从本跟上解决全球化进程中的非正义具有启发意义。桑托斯提出的以后现代为导向的下层社会世界主义合法性理论，是其法律与全球化理论的核心。

一、   范式转换：从现代主义、主流后现代主义到对抗的后现代主义
西方现代性与资本主义是两个不同的历史进程，它们相对自治，各自有着不同的条件和动力机制。现代性产生于１６世纪至１８世纪末期，也就是工业资本主义在现代核心国家占据主体地位之前。但是，二者齐驱并进，互相解释。关于现代性的理论林林总总，而后现代、反现代的理论也越来越受到青睐。全球正处于一个什么样的时代，将会走向何处，这是倍受关注而又众说纷纭的话题。桑托斯的基本理论立场认为，当下全球正面临着现代性范式的危机，处于范式转换的时代，危机的解决将有赖于对抗的后现代主义理念。
桑托斯所提出的对抗的后现代主义，是一种批判的后现代主义，建立在对现代主义和主流后现代主义的批判基础之上。现代性自产生以来，在人类社会的演进中发挥了不可替代的重要作用。在兑现承诺方面，现代性除了部分地完成其历史使命之外，还同时表现出两个截然相反的态势：过度与不足。对于一些承诺，现代性的过度兑现起到了负面的作用，而对于有的承诺，现代性并没有兑现。现代性在兑现承诺方面的过度与不足引发了现代性的危机。现代主义者主张在现代性的范式之内寻求危机的解决途径，有两种表现，其一是认为一种现代性有待于过渡到另一种现代性，其二是认为危机的解决方式与现代性的形式无关，而与填充现代性范式的强度有关。后者就是哈贝马斯的立场。但是桑托斯认为，现代性的能量已经耗尽，不再具有化解这一危机的潜力，为现代性问题寻求现代主义的解决方式将成为徒劳。相比之下，主流的后现代主义走出了现代性范式的樊篱，它不承认现代性范式的存在，从而否认现代性问题的存在，认为现代性问题解决途径的缺失本身就是对问题的一种解决。由于后现代主义仅仅因为事物存在本身而庆贺事物的存在，因而桑托斯称其为“庆贺的后现代主义”（celebratory postmodernism）。桑托斯认为，这种后现代主义无视现代性范式而提出新的范式，从而根本上否认危机的存在，当然无益于解决危机。无论是现代主义的解决方式还是主流后现代主义的解决方式，都有着共同的特点，那就是否认范式的转换。本文桑托斯主张，当下正处于范式转换的时代，全球处于后现代的时刻而不具有后现代的条件，西方现代性范式已经走向衰落，新的主导的范式尚未形成，对现代性问题的应寻求后现代的解决方式，范式转换的方向至关重要。与此同时，桑托斯也看到了现代主义者和后现代主义者对其理论立场的理解，在现代主义者眼中，他的立场常常被看作后现代主义，而在后现代主义者眼中，他的立场又总是被看作是现代主义。对此，桑托斯的态度颇显务实，他认为，贴什么样的标签，叫什么样的名称并不重要，重要的是不同立场的实质及其对于建设一个更加美好的世界而言能有多大的贡献。

二、   规制与解放：现代性的支柱及现代性危机的根源
在现代生活中，人们总有着对未来的期待，这种社会期待超越了社会经验。一方面，社会经验呈现出趋向社会期待的态势，而另一方面，社会经验总是在一定意义上与社会期待相背离。在这种辩证关系中，就可以引入现代性的两个支柱：规制与解放。规制与解放是现代生活的两个根本方面。由于规制力量的存在，社会经验与社会期待之间的差别得以不断缩小；由于解放力量的存在，二者的差别又在扩大。
规制是对人的束缚，在规制的力量下，社会中的人接受外界的各种限制。规制有三个原则，即国家、市场和社会，分别见之于霍布斯、洛克和亚当斯密、卢梭。国家与主权相联系，制约着人的行动范围；市场自身的规律和利益最大化的宗旨，维系着市场秩序也支配着人的行为，使人在市场中的行为如机械般运作；社会以共同体的形式存在着，社会秩序与社会共同利益使人与人之间形成相互间的牵制关系。解放是人的自主性的发挥，以行动的高度自由表征着人的主体地位。解放也有三个原则。对此，桑托斯诉诸韦伯，即艺术和文学的美感表达合理性，科学和技术的认知工具合理性，伦理和法规的道德实践合理性。这三个原则分别涉及到人性中对美的追求、对能力的追求和对善的追求。不仅规制与解放是此消彼长的关系，即使是在各自内部，不同的原则之间也存在着冲突。
现代性置于规制与承诺两个支柱之上，现代性的危机本质上就是规制与解放的冲突，就是人类的解放趋向崩溃，对人类的规制使人失去了作为主体的必要条件而沦为现代社会中的工具。通过检验现代性关于规制与解放之承诺的兑现程度，桑托斯揭示了现代性的过度与不足。就解放方面的承诺而言，桑托斯检验了现代性的公平之承诺、自由之承诺、永久和平之承诺和主宰自然之承诺，这些承诺无一得以圆满兑现。在解放的三个原则中，优先得到发展的是科技的认知工具合理性。就规制方面的承诺而言，市场原则则显现出过度兑现的趋势，超越了国家和社会的发展。现代解放被压缩为认知工具合理性，现代规制被压缩为市场，是解放崩溃为规制这一历史进程的关键条件。解放之光辉已经不能从解放与规制的辩证紧张关系中散发出来，而是从规制的镜子中反射出来。全球偶然性和惯常性侵蚀规制，却并不促进解放。现代性的规制已经泛滥，而现代性容纳解放的空间却已经被耗尽。在这种动态的紧张关系中，现代性范式岌岌可危，范式的危机亟待解决。

三、   科学与法律：范式危机的解决及范式转换的实现
在现代性的范式下，科学与法律对于控制现代性的过度与不足发挥着作用。其中，科学占据主导的地位，它不仅能促进国家控制力的增强，经济的发展，社会联系的增强，还能不断提高人们主宰自然和世界的能力，提高人们实现和平、自由、正义之理想的能力，改进人们的审美标准、价值观念和道德意识。法律的道德实践合理性要生效，必须让位于科技的认知工具合理性，这使法律的参与相对次要。尽管如此，在规制与解放的紧张关系上，现代的法律参与却是核心的。一方面，法律赋予国家权力以正当性，维护经济秩序，保障社会公共利益，另外一方面，法律也在为实现人的解放发挥作用。法律应当让位于科学，而科学只有通过法律的确认，才能具有普遍的权威。这两个双刃剑在现代性的范式之下，通过倾向规制或解放的趋势，控制现代性的过度与不足。然而，它们面临的却是整个范式的危机。
随着工业资本主义的发展和科学技术的日益渗透，世俗社会与宗教势力不断分化，只有作为新宗教的科学才能调和世俗社会与宗教势力的冲突。从一个侧面来讲，现代化正是科学技术的作用高度强化的过程，现代性范式的形成、巩固乃至衰落都离不开科技的参与。现代科学对现代性之过度与不足所进行的重构性管理，使解放之柱崩溃为规制之柱。认知工具合理性对现代解放的不同合理性原则逐步进行移植，导致现代性解放能量和容量在科学技术方面的集中。科学不仅没有控制现代性完成其承诺的过度与不足，反而在滋生它们。科学技术自身既不是规制的，也不是解放的，甚至也超越了人的意志范围。价值中立的属性决定了科学技术只能作为一种工具，而利用工具实现规制还是解放则取决于人本身。
法律的科学化使科学的范式危机演化为法律的范式危机。在此，桑托斯引入福柯的观点，对纯法律势力与自律势力加以区分。这种区分最早可以追溯到亚里士多德所划分的作为规则命令的法律和作为自然现象之规则科学性描述的法律，只是在现代性范式中，这种区分经历了质的变化。但是桑托斯认为，福柯看到了纯法律势力与自律势力的不相容，却忽略了二者的相互渗透。纯法律势力根源于主权理论，它有着自身体系的核心，自上而下地发挥作用，区分合法非法，应用于自治合法的接受者和目标，以权利、遵守、规则话语为基础。自律势力则不同，其没有核心，零散细微，自下而上地对自身的目标发挥作用，以规范化和标准化的科学话语为基础。在现代性范式中，正是二者的强烈渗透昭示了科学与法律的密切联系。桑托斯的法律观念建立在对现代法律概念的批判基础上。他认为，现代法律观念有三个支柱：法律作为国家独占和科学构筑；在国家与市民社会区分下法律非政治化；社会变革合法化的原则和普遍手段。第一个支柱强调法律的国家性与科学性。桑托斯主张法律多元主义与法律的修辞学概念，认为现代性的法律概念导致法律经验与实践的大量损失，使对不符合现代主义法律规则的毁灭合法化。修辞学目的的回归为法律实证主义提供替代品，后者已经成为现代国家法律的天然良心；法律多元主义拒斥了现代性的傲慢和主流后现代主义力图建立跨越不同文化的一般法理学的努力。正如推宁的所批评的那样，英美乃至大陆法理学有着将社会、民族国家和法律体系视为自足单元的狭小眼界以及倾向于脱离历史、断章取义和不加批判的解释传统，但是桑托斯并不认同推宁带有现代主义者傲慢的一般法理学。与主张法律的跨文化相比，桑托斯主张法律的多文化主义。在桑托斯看来，推宁的观点具有文化相对论的倾向，而拒绝文化相对论，正是对抗的后现代与庆贺的后现代的区别。现代法律观念的第二个支柱是法律的非政治化，它以政治国家和市民社会的区分为基础。这种区分可以被一系列结构性时空所克服和取代。这些时空都能被政治化，从而摆脱现代政治理论将政治学囿于国家与政治社会的局限。这种脱离传统政治束缚的自由使法律的再度政治化成为可能，而法律的再度政治化又是恢复法律解放力量的必要条件。现代法律观念的第三个支柱是法律作为使社会变革合法化的原则和普遍手段。现代主义的法律概念将法律的变革能量限定在国家赋予合法化的内容之内，庆贺的后现代主义则从根本上否认法律对于社会变革的作用。后者的荒谬之处显而易见。对于前者，桑托斯进行了实证法意义上的合法性（legality）和自然法意义上的合法性(legitimacy)之区分。现代法律作为社会变革合法化的原则和手段，仅仅是就实证法意义上的合法性而言，这种以实证法意义上的合法性取代自然法意义上的合法性的立场，本身就导致了规制对解放潜力的吸收。通过对现代法律观念三个支柱的批判，桑托斯在现代主义法律和庆贺的后现代主义法律之间开辟出了第三条道路。至于法律能否是解放的，桑托斯认为，这不能像昂格尔所做的那样，从西方现代性中推演出来，而是取决于实践，取决于受压制的群体和阶层对于压迫、排斥、歧视和破坏环境做出怎样的抵制。他们诉诸法律，甚至超越现代官方法律的局限，诉诸其他各种不同形式的法律，将合法性拓展到地方、国家和全球的各个向度，建立起跨区域甚至是跨国家的联盟，这就是桑托斯所指称的反霸权主义全球化；他们并不将斗争局限在纯法律领域，而是恢复法律以对抗和解放的身份，这些实践整体上就是桑托斯所指称的下层社会的世界主义。

四、第三条道路：反霸权主义全球化
　　全球化的加剧对传统的民主政治模式提出了新的挑战。面对民族国家与全球化进程的冲突，大量论著提出了各自不同的见解。其中，全球治理与全球霸权是两条主线，而在法社会学（sociolegal）领域中，反霸权的呼声十分微弱。全球治理在社会运作和制度设计上倡导不以国家为中心的管理模式，认为这样能够更好的管理全球经济；全球霸权以跨国资本和北方国家为中心，侧重去解释全球法律设计失败的结构动因，将其归结为跨国资本和北方国家的作用没有有效发挥出来。桑托斯认为，尽管全球治理方案与霸权主义的主张有着根本不同的目标与理论基础，但是二者对法律、政治与全球化都是“自上而下”（up-down）的视角。它们都淡化反霸权的法律与政治，前者要么在制度构想的蓝图已经被描绘得尽善尽美时才能给社会底层群体一席之地，要么彻底排斥它们的参与，后者则最好的时候是归于无效，而最坏的时候等于是在复制霸权。霸权主义和新自由主义全球化认定除了以西方为中心以外没有其他的路径可供选择。治理理论克服了市场的交换式管理逻辑和国家的命令式管理逻辑的弊端，但是其承认了治理主体之间权力的不对称，也忽视了在全球化中成为牺牲品的群体。
　　在此基础上，桑托斯提出了新的政治、法律与全球化观念——“自下而上”（bottom-up）的反霸权主义全球化及底层社会的世界主义合法性理论。这一以发生社会学（sociology of emergence）为认识论基础的理论将全球化的核心视点放置在对底层社会的关注之上。它的提出为全球化进程提供了一个新的选择空间，从而驳斥了霸权主义和新自由主义所指定的单一路径。
与霸权主义强调西方国家的主导地位，全球治理主张发挥非政府组织、跨国公司、中层阶级的作用不同，反霸权主义全球化的民主政治模式的首要参与人是在全球化进程中被日益边缘化的下层社会群体，他们包括南方国家以及北方国家的“南方”（inner South）中深受新自由主义全球化之害的地方居民，失业工人，贫穷妇女，无地农民，血汗工厂的工人，没有证明文件的移民等等。他们的处境极端艰难，他们的权利缺乏保障，他们的呼声倍遭漠视。温饱问题、环境问题、就业问题、劳动条件与待遇问题、身份问题、疾病问题、教育问题、基本人权问题无时无刻不在困扰着他们。它主张通过跨国的社会运动和各种中介组织的积极作用，加强下层社会的参与，促使他们运用各种法律之内的和法律以外的方式表达他们的意愿，推动全球化进程，使这一进程惠泽全人类，而不是让一些人从另一些人的损害中获取利益。
　　反霸权主义全球化和底层社会的世界主义合法性理论旨在为南方与北方，学术活动与政治参与架设桥梁。桑托斯自己也认为，与其说这是一种理论，不如说是一种视角或者路径。一方面，下层社会的参与问题仅仅是停留在构想的层面，如何使这种民主变为现实，还有待于更深层次的探讨，至于现实的各种障碍，也难以轻易扫除。另一方面，即使这种构想变为现实，从而取代霸权主义或者治理模式，但是它的实际效果如何也不确定，全球化进程也许因此带给全人类的可能不是福祉而是灾难。

通过以上的解读不难发现，桑托斯的这些理论有着两个鲜明的特色。其一是批判前提下的建构。桑托斯对现代科学和法律的认识，对现代性危机的认识，对危机解决途径的认识，都是建立在对现代主义和主流后现代的批判基础之上。其二是理论超越理论。桑托斯探讨理论问题，寻求解决方式，都没有局限在理论本身，而是在理论与现实、实践之间跳跃。

caobaipeng

莫非是我有抄袭剽窃的嫌疑？呵呵。严肃一些是好事。贴在这里的任何文章都是本人自己完成的，不过有的是将以前完成的作业拿出来了。料想这关系不大。
但是也有一些问题确实值得注意。比如原文中有严格的注释，但是在这里粘贴的时候，注释就显示不出来。对于一篇研究型的文章而言，没有严格的注释体例，就是很大的缺陷，甚至是关键的缺陷。
坚决抵制一切不规范、不道德的帖子。抄袭、剽窃是无耻行为。

颠倒梦想

引用第1楼caobaipeng于2006-06-21 17:41发表的“”:
莫非是我有抄袭剽窃的嫌疑？呵呵。严肃一些是好事。贴在这里的任何文章都是本人自己完成的，不过有的是将以前完成的作业拿出来了。料想这关系不大。
但是也有一些问题确实值得注意。比如原文中有严格的注释，但是在这里粘贴的时候，注释就显示不出来。对于一篇研究型的文章而言，没有严格的注释体例，就是很大的缺陷，甚至是关键的缺陷。
我将在5日内尝试采取必要措施，完善文章的格式。
坚决抵制一切不规范、不道德的帖子。抄袭、剽窃是无耻行为。

我手头有大段的跟你类似的文字，而且发表日期是在今年2月份。如果你无法提出有力证据，我们将会判定你的帖子为伪原创。如果你能提出相关证明，我个人将会向你道歉，同时进行嘉奖。因为，就文章而言，这个还是不错的。
还有，就是如果是非首发原创，首发链接一定要加上，以便管理。我们只是希望本区成为一个纯洁的区，这需要大家的努力。

颠倒梦想

另外，注释就不用出来太多了，免得被人不法利用

czilong

支持打击 和 抵制盗版！！

颠倒梦想

引用第4楼czilong于2006-06-21 19:42发表的“”:
支持打击 和 抵制盗版！！

现在还不能判定本帖是否是伪原创。还请大家都克制一下
谢谢大家的关注，再次希望楼主尽快提供相关证明，我们的目的只有一个，就是把这个区建设好，这需要大家的努力，如果我个人在操作上有什么不妥，尽管向我提出来

robertchrs

呵呵，颠倒兄工作真认真负责，楼主尽快照梦版的要求做吧，避免不必要的误会。

littlekid

应该是原创！

兄下次把东西发到法律之窗来，欢迎欢迎

野樵

引用第7楼littlekid于2006-06-21 20:47发表的“”:
貌似是名为“曹柏鹏”的学友创作的文章，应该是原创！
吉林大学高才生，嘻嘻

曹兄下次把东西发到法律之窗来，欢迎欢迎

小kid到咱们这挖墙角啊，^_^

颠倒梦想

已经可以证实确实是兄的大作，个人在此向兄表示诚挚的道歉。
希望兄能接受我的道歉，并希望以后继续多来妙笔区

littlekid

大手笔啊，^_^，caobaipeng 兄弟就不要有啥想法了，如此篇幅，5个威望很少见。

怪不得喜欢在这里发贴，原来是这边版主特慷慨。

robertchrs

不是慷慨是一分货一分价。货真那就价实了~~~~